דף הבית
לתאום פגישת ייעוץ
1599-500-570
בי. פור יועצי פרישה בע''מ פרישה
סימולטור 161
 
אל תשלמו מס מיותר תכנון מס
 
להנות מהמקסימום תכנון כלכלי
 
סימולטור מס
אפליקציות
מחשבונים
טפסים
סרטונים
קיבוע זכויות
פיצויי פיטורים
כתבות
מאמרים
טופס 161
עדכונים שוטפים
מצגות
פיטורים והתפטרות

אי תחרות - "רשימת מכולת" עדכנית

בחודש אוגוסט 2013 ניתן פסק דין המביא להכרעה נוספת של בית המשפט המחוזי בסוגיית אופן המיסוי של תשלומים לפי הסכם בין עובד למעביד - להתחייבות לאי תחרות - האם מדובר בתקבול הוני החייב במס בשיעור קבוע (מס רווח הון) או שמא מדובר בתקבול פירותי המצטרף להכנסה מיגיעה אישית החייב במס שולי. אמנם פסק הדין ניתן בבית המשפט המחוזי ולא בבית המשפט העליון ואולם לאור הדיון וההכרעה בו והנושאים שהועלו בו, הוא מהווה בסיס טוב לרענון הדיון בנושא אי תחרות. מוזמנים לקרוא.

 
מאת: עו"ד (רו"ח) אמיר גבאי

ביום 07/08/2013 ניתן פסק הדין-  אבידן נ' פקיד שומה חיפה - ע"מ 24270-01-11.

פסק דין "טרי" זה מביא להכרעה נוספת של בית המשפט המחוזי בסוגיית אופן המיסוי של תשלומים לפי הסכם בין עובד למעביד - להתחייבות לאי תחרות - האם מדובר בתקבול הוני החייב במס בשיעור קבוע (מס רווח הון) או שמא מדובר בתקבול פירותי המצטרף להכנסה מיגיעה אישית החייב במס שולי.

אמנם פסק הדין ניתן בבית המשפט המחוזי ולא בבית המשפט העליון ואולם לאור הדיון וההכרעה בו והנושאים שהועלו בו, הוא מהווה בסיס טוב לרענון הדיון בנושא אי תחרות וליצירת "רשימת מכולת" עדכנית של נקודות חשובות, טיעונים בעד ונגד והמלצות למה כדאי לשים לב כאשר מבקשים לטעון בפני פקיד השומה כי התשלום לפי הסכם להתחייבות לאי תחרות חייב במס רווח הון ולא בשיעור המס השולי של העובד. מוזמנים לקרוא...

לאור פניות רבות המגיעות אלינו, הן מעובדים בכירים העוזבים מקום עבודתם והן ממעסיקים גדולים במשק, בנושא אופן המיסוי של תשלומים לפי הסכם להתחייבות לאי תחרות, הן באופן שוטף בכלל והן לאחר פרסומו של כל פסק דין מסוג זה בפרט, (להזכירכם ביום 21/05/2013 ניתן פסק הדין ברנע נ' פקיד שומה כפר סבא - עמ (מרכז) 29425-01-11), מצאתי לנכון להביא בפניכם את הדברים החשובים הבאים כהקדמה:
 
מדיניות רשות המסים והמצב המשפטי נכון להיום

אומר בזהירות המתבקשת כי כמדיניות, רשות המסים, באופן עקבי, ככלל, אינה מכירה בתשלום לפי הסכם להתחייבות לאי תחרות (בין עובד למעביד) כהכנסה הונית החייבת במס רווח הון ולפיכך אפשר לומר כי כמעט כל בקשה בנושא זה המוגשת לפקידי השומה במועד עזיבת מקום העבודה מתגלגלת בסופו של דבר לאחר כל הליכי ההשגה והערעור לפתחו של בית המשפט.

לעניין המצב המשפטי נכון להיום, אין מה להוסיף על דבריו של כבוד השופט רון סוקול בתחילתו של פסק הדין אבידן: "שאלת סיווגו של תקבול המשולם תמורת התחייבותו של עובד להימנע מתחרות טרם זכתה לליבון מעמיק בבית המשפט העליון". לכן, באופן מעשי, כל עוד בית המשפט העליון לא יאמר את דברו בעניין סוגיית מס זו, מצב זה צפוי להימשך...עוד ועוד ערעורי מס יוגשו לבתי המשפט המחוזי.

משמעות הגשת ערעור מס לבית המשפט המחוזי

כאשר מבקשים לטעון בפני פקיד השומה כי התשלום לפי הסכם להתחייבות לאי תחרות חייב במס רווח הון ולא בשיעור המס השולי של העובד ושוקלים ובוחנים את האפשרות להגיש ערעור מס - יש להביא בחשבון את הנקודות הבאות:

1. ערעור מס הינו תביעה משפטית לכל דבר ועניין. במדינת ישראל כל הליך משפטי, כמו גם, הגשת ערעור מס לבית המשפט המחוזי - לרוב נמשך מספר שנים !

2. קודם להגשת ערעור מס לבית המשפט – נדרש להשלים את כל הליכי ההשגה והערעור מול פקיד השומה וזה אומר הגשת דוחות שנתיים למס הכנסה וניהול תכתובות ודיונים. מה שמצריך משאבים של זמן, טיפול מקצועי על ידי איש מקצוע מתאים, תשלום שכר טרחה והרבה סובלנות.

3. ניהול הליך משפטי בבית המשפט - כרוך בתשלום שכר טרחה לעורך דין וכרוך בתשלום הוצאות נלוות נוספות. שימו לב ! במקרה של דחיית ערעור המס, דרך כלל, המערער יישא גם בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין של הצד השני (המדינה) !

4. ככלל, בכל הליך משפטי נחשפים פרטים אישיים, כמו גם תנאי ההעסקה, תנאי הפרישה ונתונים אישיים נוספים – יש להביא זאת בחשבון !

5. ככלל, ניהול הליך משפטי כרוך בגביית עדויות.

6. מיותר לציין כי כמו הסיכוי להצליח בערעור המס כך גם יש את הסיכון להפסיד בו. מומלץ מאוד להיות מגובה בכל המסמכים הנדרשים וכל הראיות, כמו כן מומלץ מאוד לבדוק מראש כי העובד יזכה גם לגיבוי ולתמיכה בעובדות מצד המעסיק, במידת הצורך, לאורך כל הדרך.

7. כדאי לשים לב ולבחון קיומה של התחייבות מצד העובד לשמירת סודיות בכל הקשור להסכם הפרישה ותנאי הפרישה (למרות שבדרך כלל לא רואים במסירת מידע מסוג זה, על פי חוק, במסגרת ניהול הליך משפטי, כהפרת סודיות).

8. גם לאחר שניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי (לטובת הנישום), יש להביא בחשבון כי רשות המסים יכולה לערער על פסק הדין לבית המשפט העליון – מה שמאריך עוד יותר את ההליך המשפטי וטורף מחדש את הקלפים.

חובה לעשות "שיעורי בית"

לפני שמבקשים לטעון בפני פקיד השומה כי התשלום לפי הסכם להתחייבות לאי תחרות חייב במס רווח הון ולא בשיעור המס השולי של העובד ושוקלים ובוחנים את האפשרות להגיש ערעור מס – לעניות דעתי, חובה לעשות "שיעורי בית":

1. לבצע בדיקת כדאיות כלכלית של חלופה זו אל מול חלופות אחרות. כמו החלופה לאפשר לפקיד השומה (למרות הטענה של העובד והמעביד כי מדובר בתשלום לפי הסכם אי תחרות) לראות בצורה פשטנית בתשלום זה - כמענק פרישה נוסף, תוך מיצוי כל הדרכים לחיסכון במס על מענק פרישה. במקרים רבים (כמובן לא בכולם...) יש דרך אחת לפחות לתכנון מס אופטימלי על מענק פרישה (שאולי אפילו עדיפה על חלופת מס רווח הון).

2. יש להביא בחשבון את הנקודות הבאות:

2.1 אחת התוצאות האפשריות של ערעור מס הינה דחיית טענות העובד וקביעה כי מדובר בכלל בשכר עבודה (הכנסה פירותית). (דהיינו - לא הכנסה הונית וגם לא הכנסה ממענק פרישה!) מה שעלול להביא לחיוב נוסף של התשלום בדמי ביטוח לאומי ומס בריאות מעבר לחיוב במס הכנסה. כמו כן במקרה כזה, גם כל החלופות למיסוי מענק פרישה כבר לא יהיו רלבנטיות עוד (כמו לדוגמא, פריסה, מימוש פטור על פיצויים ועוד...).

2.2 תוצאה אפשרית נוספת של ערעור מס הינה קביעה כי מדובר במענק פרישה (דהיינו – לא הכנסה הונית ולא הכנסה משכר עבודה). במקרה כזה, פעמים רבות, האפשרות לבצע תכנון מס מחדש באופן רטרואקטיבי (שנים אחורה) בהתייחס לתשלום - כמענק פרישה ו/או לשנות החלטות לגבי כלל כספי הפרישה (כי יש השלכות על מיסוי יתרת הכספים וההכנסות...) אינה אפשרית או מורכבת ומסובכת לביצוע.

לאחר הקדמה כה ארוכה להלן ציטוטים נבחרים מתוך פסק הדין אבידן המעידים על גישת בית המשפט (המחוזי) נכון להיום, (נקודות חשובות שמומלץ לשים לב אליהן):

יש להבחין בין מקרה למקרה

"...לא כל תקבול שמקבל עובד ממעבידו מהווה הכנסת עבודה שוטפת אצל העובד, ויתכנו תקבולים המהווים תקבול הוני. ההבחנה צריכה להיעשות על פי נתוניו של כל מקרה ומקרה; האם התקבול ניתן בגין "השימוש" בגורמי היצור, כלומר בכושר העבודה של העובד, או בשל "מכירת" גורמי היצור – משמע ויתור על זכותו של העובד להשתמש בגורמי היצור"

התחייבות עובד לשמירת סודיות אינה מעלה ואינה מורידה – אין מדובר בויתור על זכות !

"... התחייבותו של עובד לשמור על סוד מסחרי מובהק, דהיינו סוד מסחרי אשר החובה לשמרו אינה מותנית בהתחייבות (בין אם מדובר ברשימת לקוחות מיוחדת ובין אם בסוד מסחרי אחר), הרי שקיומו של הסכם מפורש אינו מעלה ואינו מוריד. על העובד לשמור על הסוד. הפרת חובת השמירה מהווה עוולה. הסוד המסחרי הינו קניינו של המעביד, וכאשר העובד מתחייב לשמרו, הוא אינו מוותר על כל זכות הנתונה לו (ראו על ההבחנה בין זכויות המעביד לזכויות העובד בסוד, מ' דויטש לעיל, עמ' 528 ואילך)". "מכאן מתבקשת המסקנה כי תקבול שמשולם לעובד בתמורה להתחייבות שכזו, אינו כולל בחובו כל תשלום בשל ויתור על זכות. תקבול שכזה עשוי להיחשב כהכנסת עבודה, או תקבול שאינו מהווה כלל הכנסה".

תקבול המשולם בגין התחייבות של עובד לוותר על זכות שקיימת לו עשוי להיחשב כמכירה של "זכות", דהיינו תקבול הוני!

"לעומת זאת, מקום שבו התקבול משולם בגין התחייבות של עובד לוותר על זכות שקיימת לו, בין אם מדובר בהתחייבות להימנע מתחרות מותרת ובין אם להימנע משימוש בידע וכישורים שאינם בבחינת סוד מסחרי מוגן, אזי תשלום שכזה עשוי להיחשב כמכירה של "זכות", כלומר תקבול הוני". 

האם העובד בפועל - "ויתר" על זכות כלשהי ?

"יש לבחון האם בכלל קיימת לעובד אפשרות להתחרות במעבידו הקודם, דהיינו האם העובד "ויתר" על זכות כלשהי. כך למשל בשוק מונופלסטי, שבו אין אפשרות מעשית להכניס מתחרה לשוק, אין בהתחייבות העובד משום ויתור על זכות (אם כי כמובן יש מצבים בהם תניות אי-תחרות עשויות למנוע כניסת מתחרים ועל כן לפגוע בתחרות (ד' גילה הנ"ל). מנגד ניתן לחשוב על מצבים בהם מדובר בשוק תחרותי, רווי מתחרים ללא מאפיינים מיוחדים. בנסיבות שכאלו התחייבותו של העובד להימנע מלהתחרות, משמעה ויתור ממשי על זכות העומדת לו, על חופש העיסוק שלו".

בחינת טיבה של התחייבות העובד (בכל המישורים)

"גם טיבה של ההתחייבות צריכה להבחן. ככל שההתחייבות תהא רחבה יותר מבחינת המקום, משך הזמן והיקפם של העיסוקים שייחשבו כמתחרים, הרי משמעותה תהא ויתור ממשי על זכויותיו של העובד. מאידך, אם ההתחייבות תצומצם בזמן ובמקום ולא תמנע, באופן מעשי, עיסוק שיהיה בו משום ניצול מיטבי של כישורי העבודה של העובד, הרי שלא יהיה בהתחייבות שכזו משום ויתור על זכות של העובד". "כפי שפרטנו לעיל, עלינו לבחון האם ההתחייבות כוללת ויתור על זכות של העובד, על חופש העיסוק שלו, על זכותו בידע או בסוד מסחרי, או שמא מהווה הגנה על קניינו של המעביד, קניין אותו היה על העובד לשמור גם ללא ההתחייבות". "דומה שראוי לשקול גם האם לאפשרות של העובד להתחרות יש ערך כלכלי ממשי. האם לעובד עשויה לצמוח טובת הנאה בעלת ערך מהתחרות אם לאו. רק ויתור על זכות בעלת ערך כלכלי תחשב "מכירה" של זכות ראויה". "אכן משך ההתחייבות עשוי לשמש מאפיין להגדרת טיבה של התחייבות ולקביעה האם יש בה ויתור על נכס אם לאו. עם זאת גם התחייבות להימנע מתחרות לתקופה מוגבלת עשויה להחשב ויתור על זכות/ מכירה של נכס. ראשית, ישנם מצבים לא מעטים בהם המנעות מעיסוק בתחום מסוים, ולו גם לתקופה מוגבלת, משמעה ניתוק של העובד מהתחום באופן שבו לא יוכל או יקשה עליו מאוד לשוב אליו. כך הדבר בתחומים דינאמיים שבהם השינויים תכופים ולאחר תקופה, ולו גם מוגבלת, שבה העובד אינו עוסק לא יהיה באפשרותו לשוב ולהתעדכן ולעסוק מחדש בתחום. כך גם מקום שבו האפשרות להתחרות מוגבלת בזמן כמו במקרה שבו מדובר בתחרות עם עיסוק שצפוי להתבצע בזמן קצר בלבד. שנית, ויתור על נכס, גם לתקופה מוגבלת, עשוי להחשב כויתור על גורם יצור – מקור ליצירת הכנסות. הגבלת התקופה כשלעצמה אינה מוציאה את העסקה מגדרה של "מכירת נכס". כך למשל החכרת נכס מקרקעין תחשב כעסקה הונית הנתונה למס שבח, אף כי מדובר בתקופה מוגבלת וכדומה (ראו סעיף 7 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963)".

השלכות דרך חישוב סכום התקבול על מעמדו של התקבול בהיבט המס

"עוד ניתן להעלות על הדעת כי גם לדרך חישוב סכום התקבול תהא משמעות בקביעה האם לפנינו תקבול הוני בגין מכירת נכס או שמא מדובר בפיצוי בגין אובדן הכנסה שוטפת. לעיתים קרובות מחושב התקבול על בסיס ההכנסות הצפויות עליהן מוותר העובד. חישוב שכזה, כשלעצמו, אינו מספיק לקבוע את טיבו של התקבול, שהרי גם בחישוב שוויו של נכס הון משמש זרם ההכנסות הצפוי כמכשיר עיקרי להערכה (ראו ע"א 642/70 פקיד השומה חיפה נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד כה(2) 659 (1971); עניין חפץ - ע"א 506/71 לעיל)". "עם זאת ניתן לבחון את סכום התמורה גם תוך השוואה למענקי פרישה שמשולמים לעובדים דומים, תוך השוואה לשכרו של העובד בעבר וכדומה. כל אלו יכולים לשמש אינדיקציה להכרעה בשאלת טיבו של התקבול, אולם יש לזכור כי חישוב הסכום אינו מאפיין יחיד".

אין להסיק מן הפרט אל הכלל....כל מקרה ייבחן לגופו...

"ניתן לסכם פרק זה ולקבוע כי סיווג תקבול שמשלם מעסיק לעובד שסיים עבודתו בתמורה להתחייבות העובד להימנע מתחרות מותנה בנסיבותיו של כל מקרה. הגדרת התקבול בהסכם שבין הצדדים כתקבול עבור התחייבות להימנע מתחרות אינה מספקת כדי לקבוע את הסיווג הראוי. כל תקבול ייבחן על פי טיבו ומהותו, בשים לב למאפייניו השונים שפורטו לעיל ומאפיינים נוספים כפי שיגובשו בעתיד. ככל שהתקבול משולם בגין התחייבות להימנע מתחרות, שיש בה משום ויתור על זכות לשימוש בגורמי הייצור של העובד, בכושר עבודתו בתחום עיסוקו, הרי שהתקבול יסווג כתקבול הוני. ככל שהתקבול ישולם בגין הפסד הכנסה שוטפת או בשל כל טעם אחר, יסווג התקבול על פי מהותו של התקבול, בין כהכנסה שוטפת ובין כהכנסה פטורה".

משמעות הכללת התקבול בטופס 106 (טופס הדיווח השנתי של המעסיק)

"הצהרתה של המעסיקה בטופס 106 אינה מספקת לקבוע כי אומד דעת הצדדים היה שונה מהאמור בהסכם, שהרי ההצהרה מתייחסת לסווג התקבולים לצרכי מס ולא להגדרת טיב העסקה. התקבול מופיע בפירוט התשלומים תחת הכותרת "שכר שעות נוספות, מאמץ מיוחד או אירוע מסויים". הסכום בפריט זה הינו 1,377,106 ₪ והוא כולל את התקבול בסך 979,188 ₪ ותשלומים נוספים. מהגדרה זו לא ניתן להסיק כי מהותו הכלכלית של התקבול הייתה שונה מהאמור בהתחייבות, ולכל היותר ניתן ללמוד כי המעסיקה סברה שיש לסווג את התקבול כהכנסה שוטפת". "כאן חשוב לזכור כי הנחת המעביד כי תקבול כלשהו יסווג לצרכי מס בדרך זו או אחרת אינה יכולה להשליך על סווגו הנכון של התקבול על פי דיני המס".

השוואה לתשלומים ששולמו לעובדים אחרים

"גם ההשוואה לפיצויי פרישה מוגדלים שניתנו לעובדים אחרים אינה יכולה ללמד מה היה אומד דעתם של המערער והמעסיקה בכל הנוגע לתקבול".

יש להביא בחשבון כי בכל אחד משלבי הטיפול בבקשת העובד המוגשת לפקיד השומה - המעסיק וגורמים מטעמו עשויים להיחקר

"זאת ועוד, מר רינשטיין, מנהל חברת ג'ונסון ישראל, נחקר על ידי הגב' צבר, מפקחת בפקיד שומה חיפה (תרשומת החקירה סומנה כנספח "ג" ל-מע/2)...".

קיומו של עיסוק חלופי או קיומן של הכנסות אחרות/נוספות – אין זה רלבנטי לעניין הקביעה האם מדובר בויתור על זכות

"יתרה מזו, העובדה כי לעובד היו הכנסות אחרות מתחומים אחרים אליהם פנה אינה רלבנטית לקביעה כי ויתר על זכות שעמדה לו לעסוק בתחום המתחרה למעסיקו הקודם. התקבול נועד למנוע תחרות ולא למנוע כל עיסוק חלופי".

התחייבות לאי תחרות לתקופה קצרה יחסית – אינה מעידה בהכרח כי אין מדובר בויתור על זכות

"עם זאת האפשרות לשוב לתחום בתום תקופת ההתחייבות אינה מחייבת את המסקנה כי לא מדובר בויתור על זכות ראויה. גם תקופה של 24 חודשים הינה תקופה משמעותית ואינה תקופה של מה בכך. הויתור על הזכות לעשות שימוש בכישורי העבודה בתחום למשך 24 חודשים הינו ויתור על זכות ממשית בעלת ערך כלכלי ממשי ועל כן יש לראות בתקבול ששולם בגין הויתור כתקבול בגין מכירת נכס".

 
בהצלחה !
 
 
אין מדובר בחוות דעת משפטית. מאמר זה מובא כאן לידע כללי בלבד והוא אינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי מעורך דין. שום אינפורמציה המופיעה במאמר אינה מהווה המלצה לביצוע או אי ביצוע מהלך כלשהו. מחובתך להתייעץ לפני כל פעולה. מסמך זה מנוסח בלשון זכר אך פונה לנשים ולגברים כאחד. המידע מוצג להמחשה בלבד. חבות המס הסופית בכל מקרה תיקבע אך ורק על ידי רשויות המס על פי הקבוע בפקודת מס הכנסה.


מאז אוגוסט 2013 ועד היום חלה התפתחות משמעותית בנושא מיסוי תשלומים בגין התחייבות לאי תחרות, להלן פירוט:
 
ע"מ 47236-01-14 + ע"מ 18139-01-15 קרופסקי נגד פקיד שומה נתניה - פסק דין של בית המשפט המחוזי מיום 03/09/2017
 
ע"מ 28006-01-14 פלדמן נגד פקיד שומה פתח תקווה - פסק דין של בית המשפט המחוזי מיום 13/11/2016
       
 
ברמן נ' פקיד שומה כפר סבא - ע"מ 55727-04-13 - פסק דין מיום 16/12/2015
 
קרמר נ' מדינת ישראל (פ"ש כ"ס) - ע"מ (ת"א) 8619-12-09 - פסק דין מיום 08/01/2015
 
אברהם קרינגל נ' פקיד שומה פתח תקווה - עמ"ה 6790-01-10 - פסק דין מיום 19/01/2014
 
אי תחרות - שמירת סודיות - הגבלת חופש העיסוק - תקופת צינון - האם זה חוקי להגביל את חופש העיסוק של העובד ? מהו שיעור המס החל על תשלומים לפי הסכם בין עובד למעביד להתחייבות לאי תחרות ?
 
חובת אמון וחובת תום לב החלות על עובד - שמירת סודיות ואי תחרות במהלך ולאחר סיום יחסי עובד מעביד - איזון בין חופש העיסוק של העובד לבין הגנה על אינטרסים לגיטימיים של המעסיק
 
 
אי תחרות - חוקים, פסקי דין והיבטי מס
מיפוי כספי פיצויים כספי תגמולים
  דף קודם  
Bookmark and Share
הדפס את המאמר
אפליקציות
מחשבונים
טפסים
מצגות
פיצויי פיטורין
פיטורין והתפטרות
מאמרים
כתבות
טופס 161
קיבוע זכויות
סימולטור מס
עדכונים שוטפים
סרטונים

תכנון פרישה

תכנון מס
תכנון כלכלי
תקנון | קצת עלינו | לתאום פגישת ייעוץ | 1599-500-570
Facebook Google Plus
תקנון | קצת עלינו
לתאום פגישת ייעוץ 1599-500-570
Facebook +Google
© כל הזכויות שמורות לבי. פור יועצי פרישה בע"מ.