דף הבית
לתאום פגישת ייעוץ
1599-500-570
בי. פור יועצי פרישה בע''מ פרישה
סימולטור 161
 
אל תשלמו מס מיותר תכנון מס
 
להנות מהמקסימום תכנון כלכלי
 
סימולטור מס
אפליקציות
מחשבונים
טפסים
סרטונים
קיבוע זכויות
פיצויי פיטורים
כתבות
מאמרים
טופס 161
עדכונים שוטפים
מצגות
פיטורים והתפטרות

מקורות חברת מים בע"מ נ' קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים

ביטול הסכמי הפרישה המיוחדים של עובדי מקורות

מקורות חברת מים בע"מ נ' קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים
 
 
בתי הדין לעבודה
בית דין א.לעבודה ת"א
עב 600444/94
 
בפני:
כב' השופטת דוידוב-מוטולה סיגל
נ.צ. מר חיים זהבי (ע)
תאריך:
12/06/2006
       
 
בעניין:
1 . מקורות חברת מים בע"מ
2 . המזכירות הארצית של ארגון עובדי מקורות חברת מים בע"מ
3 . שירותים חשמליים מכניים בע"מ
4. 1824 עובדים שפורטו ברשימה שצורפה לכתב התביעה
 
 
ע"י ב"כ עוה"ד
בן צור ונשר

התובעים

 
 
נ  ג  ד
 
 
 
קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ (בניהול מיוחד)
 
 
ע"י ב"כ עוה"ד שור ולסטרל
 
 
הנתבעת
 
הסתדרות העובדים הכללית החדשה
ע"י ב"כ עו"ד יפת
 
מדינת ישראל - היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד דון יחיא
 
 
נתבעת פורמלית
 
מתייצבת בהליך
         
 
 
פסק דין
פתיח ותשתית עובדתית
 
1.                   עניינה של התביעה שבפנינו בתחרות בין תקנונה של קרן פנסיה לבין הסכמים מיוחדים שערכה עם קבוצת עובדים, במקרה זה עובדי "מקורות".
 
2.                   להלן עובדות הרקע, כפי העולות מהמסמכים הרלוונטיים:
 
א.      בין התובעת 1 (לעיל ולהלן – "מקורות"), התובעת 2 (להלן – "ארגון העובדים") והנתבעת (להלן – "מקפת" או "הקרן") נחתם ביום 29.1.60 הסכם אשר הסדיר את הצטרפותם של עובדי מקורות כעמיתים במקפת, ואת זכויות הפנסיה שתינתנה להם (נספח א' לכתב התביעה; להלן – "הסכם 1960"). בשלב מאוחר יותר הצטרפו להסכם זה גם התובעת 3 ועובדיה (שייחשבו להלן מטעמי נוחות כחלק מעובדי מקורות).
 
ב.      הסכם 1960 קבע, בין היתר (סעיף 4), כי המשכורת הקובעת לעניין זכויות הפנסיה של עובדי מקורות תחושב על בסיס השכר הכולל האחרון של העובד (להלן – "שיטת השכר האחרון"). ככלל, באותו מועד כך קבע גם תקנון מקפת, בשינויים מסוימים (ממוצע שלוש שנים אחרונות, ולא השכר האחרון ממש, בהתקיים תנאים מסוימים).
 
 
ג.        סעיף 11 להסכם 1960 קבע:
 
"האגודה מכירה כי עקב הגיל הממוצע הנמוך של עובדי החברה נתנו בזה תנאים מיוחדים להצטרפות עובדי החברה לאגודה.
התנאים הנקובים בהסכם זה לא יהיו נתונים לשינוי אלא בהסכמה הדדית עפ"י דרישה מוקדמת של אחד הצדדים.
מוצהר בזה כי במידה ובעתיד יצטרפו לאגודה חברים חדשים בתנאים טובים יותר מאלה המנויים בהסכם זה יחולו ההטבות אוטומטית על עובדי החברה".
 
 
ד.      סעיף 16 להסכם 1960 קבע:
 
"להסכם זה מצורף תדפיס תקנות קרן הפנסיה של האגודה אשר תנאיו מהווים חלק בלתי נפרד מהסכם זה, בכפוף לשינויים ולסייגים הכלולים בהסכם זה או הנובעים ממנו, במפורש או מכללא, ומוסכם בזה כי בכל מקרה של סתירה בין הוראות הסכם זה ובין הוראות התקנות האמורות יחייבו הוראות הסכם זה אף מבלי שתקנות הקרן עצמן יתוקנו או ישונו".
 
 
ה.      בחודש אפריל 1981 שונה תקנון מקפת, באופן שמשכורתם הקובעת של עמיתים חדשים החלה להיות מחושבת לפי "שיטת הממוצעים" (הלוקחת בחשבון את דמי הגמולים ששולמו בגין אותו עמית משך כל תקופת עבודתו). ביום 1.7.88 שונה תקנון מקפת פעם נוספת, ונקבע כי המשכורת הקובעת של כל עמיתי הקרן – ותיקים וחדשים כאחד - תחושב לפי "שיטת הממוצעים" בלבד (פרק ז' לנספח ה' לתצהיר מר אלעזרה). אין חולק כי גם לאחר שינוי התקנון, המשיכו הצדדים לפעול – ביחס לעובדי מקורות – על פי הסכם 1960.
 
 
ו.    ביום 1.1.88 נכנסה לתוקף תקנה 41 כ"ו לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד – 1964 (להלן – "תקנות קופות גמל"), הקובעת כדלקמן:
 
"(א)     זכויות וחובות העמיתים בקופת גמל לקיצבה לא ייקבעו אלא בתקנונה; לעניין זה, "זכויות העמיתים" – לרבות הגדרת הזכאים והזכאויות, שיטת חישוב השכר הקובע, שיטת הצמדת הקיצבה, רכיבי שכר הנכללים בבסיס הקיצבה ומועד תשלום הקיצבה.
(ב)        קופת גמל לקיצבה לא תקנה לעמיתיה זכויות מעבר לקבוע בתקנונה, אף אם שולם עבורם".
(ג)        ...."
 
 
 
ז.       במהלך שנת 1987/1988 פנתה מקפת למקורות, וביקשה להפעיל גם על עובדי מקורות את הוראותיו החדשות של התקנון, ולבצע את חישוב המשכורת הקובעת לפי שיטת הממוצעים. מקורות סירבה לכך אך החל להתנהל משא ומתן בין הצדדים בקשר לכך (נספחים ג' ו – ד' לתצהיר מר אלעזרה).
 
ח.   לאחר משא ומתן ממושך נחתם הסכם נוסף, מיום 28.1.90, בין ההסתדרות הכללית, מקורות ומקפת (נספח ג' לכתב התביעה; להלן – "הסכם 1990"). בפיסקה הראשונה להסכם זה מובהר כי חתימתו נובעת מ"חילוקי דעות בין הצדדים בכל מה שנוגע לפרשנותו של ההסכם ביניהם מיום 29.1.60".
 
ט.   הסכם 1990 קבע כי המשכורת הקובעת של עובדי מקורות אשר החלו עבודתם לפני יום 1.4.84, והיו חברים במקפת לפני תאריך זה מכוח עבודתם – תחושב על פי שיטת השכר האחרון (סעיף 3(א)); כי על אף האמור לעיל – אם זכאותם של עובדים כאמור  לפנסיה תחל עד יום 1.2.02 – תחושב משכורתם הקובעת על פי שיטת השכר האחרון או שיטת הממוצעים, לפי החישוב העדיף לעובד או שאיריו (סעיף 3(ב)); ואילו המשכורת הקובעת של עובדי מקורות אשר החלו עבודתם לאחר 1.4.84 – תחושב על פי תקנון הקרן (היינו – באותו זמן – על פי "שיטת הממוצעים"; סעיף 6). עוד נקבע בהסכם זה (סעיף 9) כי יימחקו סעיפים מסוימים מהסכם 1960, אשר הבטיחו תשלום בגובה של שנת משכורת במקרה של פטירה (מעין "ביטוח הדדי", שניתן לעובדי מקורות בתנאים מועדפים לעומת התקנון).
 
            סעיף 10 להסכם 1990 קבע כי "האמור בהסכם זה הוא למרות האמור בכל מסמך אחר...".
 
י.      בראשית שנת 1993 חדלה מקפת ליישם את הסכם 1990, והחלה לשלם לגמלאי מקורות מקדמות על חשבון הפנסיה על פי שיטת הממוצעים. לאחר מספר תכתובות ופגישות (נספחים י' – ט"ז לתצהיר מר אלעזרה), הודיעה מקפת במכתב פורמלי מיום 5.8.93 (נספח י"א לכתב התביעה), על חישוב המשכורת הקובעת מאותו מועד ואילך על פי תקנון הקרן בלבד, וזאת מהטעמים הבאים:
 
"על פי הדין, אין קרן פנסיה רשאית להקנות לחברים בה זכויות אחרות מאלו הקבועות בתקנותיה. בהסכם עימכם מפורטת שיטת חישוב אחרת, אשר עומדת בסתירה לקבוע בתקנות; ככזו היא בלתי חוקית. מעבר לכך, יישומה יוצר אפליה אסורה לטובת עובדי מקורות לעומת כלל העמיתים בקרן, ובכך, מעבר להיותה בלתי חוקית היא גם נוגדת את תקנת הציבור.
 
 
בתקופה האחרונה עשינו מאמצים גדולים כדי לשכנע אתכם בכך, שהקרן איננה רשאית ואין באפשרותה להמשיך ולקיים כלפיכם הסדר בלתי חוקי כאמור, וכי הפעלתו מסכנת את חוסנה של הקרן ועצם קיומה, ועלולה לגרום נזק שאין לו תקנה לכלל העמיתים בקרן. לצערנו, על אף ההבנה שגיליתם כלפי הבעיה – לא זכינו למענה ענייני מצדכם בכל נסיון לפתור את הבעיה.
לא נוכל להמנע מלהזכיר את הדברים שהבהרנו לכם לעניין האופן שבו מופרות חובותיכם לפעול כלפי הקרן בתום לב ובדרך מקובלת. שינויים גדולים במשכורות של עובדים במקורות עובר לפרישתם לגימלאות גורמים להגדלה מלאכותית ובלתי הוגנת של הפנסיה של עובדים כאלה על חשבון כלל העמיתים בקרן... מעשים כנ"ל הינם בבחינת ניצול לרעה של הקשרים בינינו והפרה יסודית של ההסכם...
 
על פי חוות דעת משפטית שקיבלנו, ולאור הדין הקיים, ההסדר נושא מכתבנו זה בטל מיסודו... בהמשך ולחילופין להודעה דלעיל, ומתוך זהירות בלבד, ניתנת לכם – על יסוד ההפרות שפורטו... – הודעה על ביטול ההסדר הנ"ל".
 
יא.   לאור הודעה זו, הוגשה – ביום 18.1.94 – התביעה שבפנינו. לאחר מספר דיונים מקדמיים בפני כב' השופט נחתומי, ועוד טרם שהוגש כתב הגנה בתיק, הגיעו הצדדים להסדר פשרה, שנחתם ביום 1.2.95 וקיבל ביום 26.2.95 תוקף של החלטה (הסדר הפשרה צורף כנספח כ"ח לתצהיר מר אלעזרה; להלן – "הסכם 1995"). כפי שהוצהר לפרוטוקול באותו מעמד על ידי ב"כ התובעים – "מדובר בהסכם ביניים שמסדיר תשלומים לגימלאי מקורות לתקופת ביניים, שאמורה להיות מיועדת למו"מ, כאשר בסופה של התקופה, דהיינו 30.8.95, או שנגיע להסדר כולל ומלא או שנצטרך לנהל את הדיון בתיק העיקרי שבכאן..." (במאמר מוסגר יצוין כי טרם חתימת הסכם 1995 הגיעו הצדדים להסכם פשרה קודם, אך בסופו של דבר הסכם זה לא אושר על ידי מקפת).
 
הסכם 1995 קובע כי בתקופת חלותו (עד מתן פסק דין בתביעה זו) תשלם מקפת לגמלאי מקורות פנסיה לפי השיטה לה טוענת מקפת, ובנוסף לכך השלמה ל – 100% מסכום הפנסיה לפי החישוב לו טוענת מקורות. כנגד כך, התחייבה מקורות להעביר למקפת אחוז נוסף (1%) מעל דמי הגמולים הרגילים וזאת בתקופה מוגדרת בת 28 חודשים, וכן סכום חד פעמי של 2,244,522 ₪. עוד הוסכם כי מכל תשלום שישולם על ידי מקפת לגמלאי מקורות ינוכו 3%.
 
בנוסף הוסכם כי אם תתקבל תביעת מקורות – תחזיר מקפת למקורות את מלוא הסכומים ששולמו ונוכו מהגימלאים, עובדי מקורות ומקורות מכח ההסכם, וכי ככל שתידחה התביעה -  תוקם ועדת שניים (מר אלעזרה ועו"ד קלמרו) על מנת להחליט "לגבי גורל הסכומים שמקפת שילמה או תשלם לגמלאים בביצוע ההסכם נשוא נספח זה... מעבר לאמצעים שהצטברו מכספי הסדר הביניים",
 
 
 
כאשר בסמכות הועדה להורות על השבה מלאה או חלקית, או על אי השבה, של כספים ששולמו על ידי מקפת מאמצעיה שלה עד יום 31.12.96 (לגבי התקופה שלאחר מכן – נקבע כי "מקפת לא תתבע השבה של סכומים... ולא תפעל בכל אופן ודרך שהם להשבת סכומים כאמור" (נספח ג' להסכם)).
 
 
יב.    לאחר חתימת הסכם 1995 התקיימו בתיק מספר ישיבות תזכורת, במהלכן הודיעו הצדדים כי הם ממשיכים לנהל משא ומתן ביניהם וכן ממתינים להכרעת בית הדין בתב"ע (ת"א) נא/6-728 משה אליאב ואח' – קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ (להלן – "עניין אליאב באזורי"). לאור זאת, שבו וביקשו לעכב את תחילת הדיון בתיק לגופו.
 
יובהר בהקשר זה כי לפי הוראות הסכם 1995, הדיון בתיק זה אמור היה להיות מעוכב עד מתן פסק דין בענין אליאב באזורי, זאת מבלי לפגוע בזכות מקפת לבקש את חידוש הדיון גם קודם לכן, בכל עת.
 
 
יג.     ביום 25.8.97 ניתן, על ידי מותב בראשות כב' השופט פליטמן, פסק הדין בעניין אליאב באזורי, וביום 30.5.02 ניתנה הכרעתו של בית הדין הארצי (ע"ע 629/97 משה אליאב ואח' – קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ, פד"ע לו 721, להלן – "עניין אליאב"). על אף האמור בהסכם 1995 בקשר לכך, מקפת לא ביקשה את חידוש הדיון בתיק זה לא לאחר הכרעת בית הדין האזורי בעניין אליאב ואף לא לאחר הכרעת בית הדין הארצי, אלא המשיכה לפעול על פי הסכם 1995,  בציפייה להכרעת בית המשפט העליון בעתירה לבג"צ שהוגשה על עניין אליאב (בג"צ 6460/02).
 
 
יד.    השינוי חל עם חקיקתו של פרק ז'1 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א – 1981 (להלן – "חוק הפיקוח"; התיקון נעשה במסגרת חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו – 2004), התשס"ג – 2003), מינוי מנהל מיוחד למקפת ביום 22.7.03, ופרסומו של התקנון האחיד, שנכנס לתוקף ביום 1.10.03. כתוצאה מהאמור לעיל, על עובדי מקורות שפרשו לפנסיה מיום 1.10.03 ואילך – הוחלו הוראות התקנון האחיד ולא האמור בהסכם 1995.
 
 
 
 
טו.   נוכח האמור לעיל, התובעים הגישו, ביום 28.10.03, בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד הפסקת יישומו של הסכם 1995 (בש"א 5361/03 – בפני כב' השופטת לויט – שנמחקה לבקשת התובעים טרם שניתנה בה הכרעה), וכן בקשה להתחיל בבירורו הענייני של תיק זה. בהתאם, הועבר הטיפול בתיק – ביום 3.2.04 – למותב זה, ניתנה החלטה על הגשת כתב הגנה, ונקבעו לוחות הזמנים לשמיעת התיק. ביום 15.7.04 הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו.
 
 
3.                   במהלך ישיבות ההוכחות נשמעו, מטעם התובעים, עדויותיהם של מר אברהם בן דוד (סמנכ"ל מקורות), מר מאיר אלעזרה (יו"ר המזכירות הארצית של ארגון עובדי מקורות), מר מאיר שביט (שהגיש חוות דעת כ"מומחה בעסקי פנסיה וביטוח"), עו"ד יצחק שילון (מנכ"ל מקפת במועדים הרלוונטיים, שזומן על ידי התובעים לאחר שלא הוגש תצהיר מטעמו על ידי הנתבעת), ועו"ד עודד קלמרו (היועץ המשפטי של מקפת במועדים הרלוונטיים, שזומן אף הוא על ידי התובעים לאחר שלא הוגש תצהיר מטעמו על ידי הנתבעת).
 
 
4.         מטעם הנתבעת נשמעו עדויותיהם של מר גדעון הבר (מנהל אגף הפנסיה במקפת), עו"ד אשר חלד (היועץ המשפטי של מקפת כיום ובחלק מהמועדים הרלוונטיים), מר ניר כהן (סגן הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר; להלן – "הממונה על שוק ההון"), ומר ישעיהו אורזיצר (אקטואר). לאחר סיום דיוני ההוכחות נשמעה אף עדותו של מר דוד אנגלמאייר, אקטואר, אשר הותר זימונו כעד הזמה על ידי התובעים. 
 
 
העדויות שנשמעו בפנינו
 
חתימת הסכם 1990
 
5.         מר מאיר אלעזרה, חבר המזכירות הארצית של ארגון עובדי מקורות מאז שנת 1984 ויו"ר המזכירות מאז שנת 1990, העיד בתצהירו על המו"מ הממושך שקדם לחתימת הסכם 1990. לדבריו, מקורות ועובדיה לקחו על עצמם ויתורים משמעותיים במסגרת הסכם 1990 מתוך הנחה שההסכם יהווה סוף למחלוקת בין הצדדים. מר אלעזרה הדגיש כי המו"מ היה ארוך במיוחד, לווה לכל אורכו על ידי יועצים משפטיים ואקטוארים בכירים מצד מקפת, ונחתם בלא שהופעל על מקפת כל לחץ או איום (סעיפים 21 – 22 לתצהירו).
 
 
 
6.         בחקירתו הנגדית אישר מר אלעזרה כי היה חבר בהנהלת מקפת החל משנת 1991 (כאשר החליף את היו"ר הקודם של ארגון העובדים שהיה חבר הנהלת מקפת לפניו), אך הכחיש מכל וכל כי היו לחצים כלשהם על הנהלת מקפת לחתום על הסכם 1990. נהפוך הוא – מר אלעזרה ציין כי מקפת היא שהפעילה את ההסתדרות הכללית על מנת לשכנע את העובדים להסכים לויתורים שנדרשו מהם במסגרת הסכם 1990 (עמ' 37).
 
7.         עו"ד עודד קלמרו, אשר כיהן – בין היתר - כיועץ המשפטי של מקפת החל משנת 1989, זומן להעיד בתיק זה על ידי התובעים (כאשר מקפת מצידה ויתרה על החיסיון שבין עו"ד ללקוחו והתירה לו להשיב על כל שאלה שיישאל – עמ' 44 לפרוטוקול). עו"ד קלמרו העיד כי היה שותף למשא ומתן הממושך והמורכב שהתנהל לקראת חתימת הסכם 1990, יחד עם מנכ"ל מקפת, היועצת המשפטית הפנימית של מקפת וכן אקטואר מטעם מקפת שנכח בחלק מהפגישות (עמ' 43). לדבריו, היו פגישות שוטפות באותה עת בין מקפת לבין אגף שוק ההון, הגם שלא נכח בהן באופן אישי (עמ' 44), וכפי שדווח לו – הסכם 1990 הובא לידיעת משרד האוצר ואושר על ידו (עמ' 49).
 
עו"ד קלמרו ציין כי הבהיר מראש למנכ"ל מקפת שהסכם 1960 הוא הסכם מיוחד, וכי המצב המשפטי לגבי תוקפו וחוקיותו אינו חד משמעי; לכן אנשי מקפת ראו בהסכם 1990 כהסכם טוב בנסיבות העניין. לגישתו, ניתן היה מבחינה משפטית לחתום על הסכם 1990, על אף התיקון שנעשה בתקנות קופות גמל, בהתחשב בתמורה שקיבלה מקפת כנגד כך ובאישור שניתן למיטב ידיעתו על ידי משרד האוצר (עמ' 49).
 
8.         עו"ד קלמרו הכחיש מכל וכל כי הופעלו עליו איומים כלשהם טרם חתימת הסכם 1990 (עמ' 44). עוד ציין כי לא שמע מעו"ד שילון כי עליו הופעלו איומים כלשהם. עם זאת אישר כי ייתכן שהיתה מעורבות של אנשי ההסתדרות הכללית מאחורי הקלעים, על מנת ליישב בין מקפת למקורות (עמ' 45).
 
9.         עו"ד יצחק שילון, מנכ"ל מקפת בשנים 1985 – 2002, זומן אף הוא ליתן עדות בתיק זה מטעם התובעים. לדבריו, בשנים 1987/1988 היה לחץ על מקפת מצד משרד האוצר לעבור לשיטת חישוב אחידה של השכר הקובע, וזאת לא רק לגבי מקורות אלא גם לגבי מפעלים נוספים שהיו מולם הסכמים מיוחדים. עם זאת ציין כי הסכם 1960 מול מקורות היה שונה מהסכמים אחרים בשל הרקע המיוחד (מעבר עובדי מקורות מפנסיה תקציבית לפנסיה צוברת במקפת) והוראות ייחודיות שנכללו בו (עמ' 58), לרבות הוראה מפורשת בדבר חישוב השכר הקובע לפי השכר האחרון (עמ' 66).
 
 
 
 
10.        עו"ד שילון הוסיף והעיד כי לאור האמור לעיל התנהל משא ומתן בן כשנתיים בין מקפת לבין מקורות, כאשר מטעם מקפת עסקו בכך יועץ משפטי חיצוני, יועץ משפטי פנימי ואקטוארים. המו"מ היה מורכב וממושך שכן "לא פשוט לבוא למפעל שהצטרף בשנת  60, מפעל לא קטן ולהודיע על ביטול הסכם" (עמ' 59). בסיומו הוחלט לחתום על הסכם 1990, וזאת הן משיקול כלכלי - אקטוארי והן משיקול משפטי (הסיכויים והסיכונים בהליך משפטי, תוך התחשבות בתיקון שנעשה לתקנות קופות גמל לעומת הוראות הסכם 1960 – עמ' 68). עו"ד שילון הבהיר כי סברו כי הרע במיעוטו יהיה "להגיע ליישור קו" (עמ' 60) באופן שעובדים שהחלו עבודתם ממועד מסוים ואילך – יקבלו גמלתם לפי השכר הקובע הקבוע בתקנון.
 
לדבריו, משרד האוצר היה מודע לתהליך הכללי של מעבר לשיטה אחידה של שכר קובע, וככלל "לא עשינו דבר בעיקר מהסוג הזה, בלי לקבל את אישורו של משרד האוצר" (עמ' 61). עם זאת, בהתחשב בזמן שחלף, לא יכול היה לזכור פרטים מדויקים בקשר לאישור שניתן. עו"ד שילון הדגיש כי הן הייעוץ המשפטי שקיבל והן משרד האוצר – לא ציינו בפניו כי חתימת הסכם 1990 אינה חוקית או אינה תקינה (עמ' 69).
 
11.        עו"ד שילון נשאל עוד אם מי מהנהלת מקפת אוים באותה תקופה (טרם חתימת הסכם 1990), והשיב – "זה קשקוש, מי שנהג באופן עקבי כמונו יודע שלא הושפענו, לא איומים ולא כלום... המו"מ נעשה לאורך זמן כשנתיים תקופה ארוכה ולא בחיפזון" (עמ' 60).
 
12.        מר מאיר שביט, הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון וכן המפקח על הביטוח בין השנים 1992 – 1995, מסר בחוות דעתו כי משך כל השנים עד 1995 (מועד סגירת קרנות הפנסיה הותיקות למבוטחים חדשים), עשו הקרנות מאמצים לקבל קבוצות עמיתים נוספות וזאת על מנת "לנהל קרן פתוחה המתחזקת ומתחדשת מבחינה אקטוארית" (סעיף 7.3).
 
עוד מסר כי רק בסוף שנות ה – 80 ותחילת שנות ה – 90 התפתח הנוהג, על פיו קרנות הפנסיה מביאות לידיעת אגף שוק ההון הסכמים שיש בהם משום חידוש או חשיבות מיוחדת, כאשר היה זה נוהג בלבד ולא הוראה מחייבת. זאת, שכן לא היתה הוראה חוקית המחייבת קרנות בקבלת אישור להסכמים (להבדיל מהוראה חוקית המחייבת קבלת אישור לתיקון תקנון), ושכן הנחת היסוד היתה כי ניתן לסמוך על שיקול הדעת והאחריות של הנהלת הקרן, שתחתום על הסכמים סבירים מבחינה כלכלית תוך שמירה על חובות הנאמנות כלפי העמיתים (עמ' 13 – 14 לפרוטוקול).
 
 
 
 
13.        מר שביט טען כי לאור זאת, הקרן לא מחויבת היתה להעביר את הסכם 1990 לאישור הממונה על שוק ההון, הגם ש"היה מאד ראוי" אם היתה עושה כן (עמ' 14). עוד מסר כי לפי הפרשנות שהיתה מקובלת בזמנו, הממונה היה רשאי לאשר את הסכם 1990 הגם שהוא חורג מכלל השוויוניות, שכן ההנחה היתה שאם תקנון הקרן מאפשר לחתום על הסכמים חוץ – תקנוניים, ואם הסכם מסוים אינו חורג מחובת הנאמנות כלפי עמיתי הקרן – ניתן לחתום עליו (עמ' 16; יצויין, עם זאת, כי תקנון מקפת דאז לא איפשר חתימה על הסכמים חוץ – תקנונים).
 
14.        מר גדעון הבר, מנהל אגף פנסיה וזכויות חברים במקפת מאז שנת 1997 ועובד מקפת החל משנת 1979, העיד כי במסגרת תפקידו היה מעורב, או לכל הפחות מיודע, במערכת היחסים בין מקורות למקפת החל מתחילת שנות ה – 80. לדבריו, הסכם 1960 נחתם כחלק מקבוצת הסכמים שנעשו בשנות ה – 60 במקפת והקנו לחלק מעמיתי מקפת זכויות אחרות מאלו שמקנה התקנון לכלל העמיתים. הסכם 1990 לעומתו "נעשה בכוונת מכוון של אפליה פסולה, תוך ניצול כוחם של התובעים אצל מקפת ואצל מי ששלטו במקפת" (סעיף 12.2 לתצהירו). למיטב ידיעתו של מר הבר, הסכם 1990 לא הובא בזמנו לאישור משרד האוצר ומעולם לא ניתן לו אישור. עם זאת, העריך כי "האוצר ידע כמה חודשים אחרי החתימה ולא באופן רשמי" (עמ' 89).
 
15.        בחקירתו הנגדית אישר מר הבר כי לא השתתף במו"מ לקראת חתימת הסכם 1990 (לדבריו הורחק על ידי המנכ"ל דאז לאחר שהביע הסתייגות מתוכן ההסכם – עו"ד שילון מצידו הכחיש זאת וטען כי מר הבר מראש לא היה מעורב בנושא זה). עוד אישר כי מקפת לא הביאה מטעמה אף עד שהשתתף בפועל במו"מ האמור, או את האקטוארים שייעצו לה בזמנו (עמ' 83 - 84).
 
16.        מר ניר כהן, סגן בכיר לממונה על שוק ההון, מסר בתצהירו כי בתקופת עבודתו במשרד האוצר, החל מסוף שנת 1997 – לא היה נוהג של אישור הסכמים בשתיקה, ולמיטב ידיעתו לא היה נוהג כזה גם קודם לכן. לדבריו, בבדיקה שנערכה בתיקים המצויים באגף שוק ההון (לא על ידו באופן אישי – עמ' 82א' לפרוטוקול) לא נמצאו מסמכים המעידים כי הסכם 1990 הובא בזמנו לאישור האגף.
 
17.        בחקירתו הנגדית אישר מר כהן כי כלל לא עבד במשרד האוצר בשנת 1990, כך שבאופן טבעי אינו יכול להעיד מידיעה אישית על האישור שניתן או לא להסכם 1990. לדבריו, הממונה על הנושא בשנת 1990 היה מר מיכה וינטר, והוא אינו יודע מדוע לא התבקש ליתן תצהיר בתיק זה. עוד אישר כי לא שוחח עם מר וינטר טרם שנתן את תצהירו (עמ' 81א'). מר כהן הכחיש כי קיים חוסר סדר מוחלט במשרד האוצר לגבי מסמכים בתחום הפנסיה, כפי שניתן לכאורה ללמוד מ – ת/1  (עמ' 82א'); לדבריו מסמכים משנת 1990 לערך כבר קיימים בארכיון ממוחשב (עמ' 84א').
 
מר כהן אישר כי בשלב מסוים הובא הסכם 1990 לידיעת אגף שוק ההון, אך אינו יודע לומר מתי, ואינו יכול לשלול את הטענה כי כבר בשנת 1990 (עמ' 84א').
 
חתימת הסכם 1995
 
18.        מר אברהם בן דוד, סמנכ"ל מקורות לארגון ומינהל משנת 1992 ואילך, סיפר בתצהירו על תהליך המשא ומתן שהוביל לחתימת הסכם 1995. לדבריו, במהלך המו"מ הבהירו נציגי מקפת פעם אחר פעם כי לא יסכימו להסדר שלא יינתן לו אישור הגורמים המוסמכים במשרד האוצר, ולכן "משנחתם ההסכם היה ברור למקורות, כי הוא אושר על ידי משרד האוצר" (סעיף 18 לתצהירו). עוד טען כי הצדדים התייחסו בפועל להסכם 1995 כאל הסכם פשרה מחייב וסופי, אך בחקירתו הסביר כי כוונתו היתה רק עד למתן פסק דין בתיק זה (עמ' 28 - 29).
 
19.        מר אלעזרה העיד אף הוא על המו"מ שקדם לחתימת הסכם 1995, צירף את האישור שניתן להסכם זה על ידי הנהלת מקפת (נספח כ"ט לתצהירו), וטען כי למיטב ידיעתו, ובהתאם לדברים שנאמרו במהלך המו"מ על ידי נציגי מקפת, מקפת העבירה את הסכם 1995 לאישור משרד האוצר, וחתמה עליו רק לאחר שקיבלה לכך אישור (סעיף 57 לתצהירו).
 
מר אלעזרה אישר כי נשלחו באותה תקופה מכתבים ה"מאיימים" בתביעות אישיות כנגד יו"ר מקפת ומנכ"ל מקפת, וכי סוכם למשכם רק כנגד חתימת הסכם 1995 ויישומו בפועל (נ/1, נ/2).
 
 
20.        מר אלעזרה צירף לתצהירו מכתב ששלח מנכ"ל מקפת למר מיכה וינטר, סגן הממונה על שוק ההון, ביום 12.2.95 (נספח ל' לתצהירו), בו מצוינת התייחסות להסכם 1995 וכן מוזכרת פגישה בקשר לכך מיום 29.1.95 (למכתב זה לא נשלחה תשובה בכתב). עוד צירף את ההתכתבות מול מקפת לבין אגף שוק ההון משנת 2000 (נספחים ל"א – ל"ד לתצהירו), במסגרתה הבהירו נציגי משרד האוצר כי אין התנגדות לכך שהקרן תגיע ל"הסדר כספי" עם מקורות, "וזאת בהתחשב בסיכונים המשפטיים וביכולות הכספיות של הקרן לקיים את ההסדר הכספי" כפי שייבדקו על ידי מקפת (הציטוט הנו מנספח ל"ב). מר אלעזרה למד מכך כי אגף שוק ההון אישר גם את הסכם 1995, מאותם טעמים.
 
21.        עו"ד קלמרו העיד אף הוא על נסיבות חתימת הסכם 1995. לדבריו, המליץ חד משמעית על חתימת ההסכם בשל החשש מתוצאות ההליך המשפטי, בהתחשב בכיסוי הכספי שקיבלה מקפת על בסיס ההסכם, ונוכח חוות דעת אקטוארית שתמכה בחתימה (עמ' 46).
 
עו"ד קלמרו הבהיר כי עמד על כך שההסכם לא ייחתם עד שלא יינתן לו אישור על ידי משרד האוצר, כאשר אישור כאמור ניתן (הגם שלא זכר אם בכתב או בעל פה – עמ' 57). עו"ד קלמרו זכר ספציפית פגישה מיום 29.1.95, בה השתתפה גם היועצת המשפטית הפנימית של מקפת וייתכן שגם מנכ"ל הקרן, במהלכה עידכן את סגן הממונה על שוק ההון, מר מיכה וינטר, בפרטי ההסכם (עמ' 47).
 
22.        עו"ד קלמרו הכחיש כי הופעלו איומים או לחצים כלשהם טרם חתימת הסכם 1995. לדבריו, קיבל בסוף שנת 1994 מכתב מב"כ התובעים ה"מאיים" בהגשת תביעות אישיות וכן מכתב ה"מאיים" בפנייה לרשם האגודות השיתופיות לצורך פירוק מקפת (נספחים 16א' ו – 16ב' לתצהירי מקפת), אך לא ייחס לכך חשיבות כלשהי, וכך גם חבריו עו"ד שילון ויו"ר מקפת דאז מר משה בית דגן (עמ' 52).
 
23.        עו"ד שילון התייחס אף הוא בעדותו לחתימת הסכם 1995, והבהיר כי הסיבה העיקרית בגינה בוטל הסכם 1990 היא הצורך בעקביות בהתחשב במפעלים אחרים מולם נוהלו הליכים משפטיים, חשש מהשלכות "רוחב" (עמ' 61), ובנוסף שינויים במדיניות משרד האוצר ומקפת וכן בשוק הפנסיה בכללותו (עמ' 71). עוד הסביר כי המדיניות באותו שלב היתה מתן זכויות כנגד קבלת תמורה.
 
לדבריו, לא הופעלו לחצים באותו שלב על מקפת, למעט התנגדות טבעית של מי שמנסים לבטל הסכם שנחתם מולו (התנגדות שבאה ליד ביטוי בישיבת הנהלה שהופסקה בשל הפגנה של גמלאי מקורות – עמ' 77), ולמעט ניסיון שלא צלח, של מר חבשוש מטעם ההסתדרות, להביא את הצדדים להסדר. עו"ד שילון אישר כי המכתבים שאיימו בפירוק מקפת ובאחריות אישית למנהליה הרגיזו אותו מאד (ולמיטב זכרונו – גם את יו"ר מקפת מר בית דגן –   עמ' 75), אך לא השפיעו עליו (עמ' 64).
 
24.        עו"ד שילון ציין עוד כי משרד האוצר קיבל את ההסכם לעיונו במהלך פגישה מול סגן הממונה על שוק ההון, כאשר "משרד האוצר לא מאשר הסכמים, הם הבהירו שנעביר את ההסכם ואם יהיו הערות הם יעירו" (עמ' 64), כאשר בפועל לא היו הערות כלשהן  (עמ' 77).
 
 
 
 
25.        מר מאיר שביט ציין כי רק במהלך שנות ה – 90 נדרשו קרנות הפנסיה לקבל את אישור אגף שוק ההון לחתימת הסכמים עם קבוצות עובדים, וגם אז לא צוין האופן המדויק בו יאשר האגף את ההסכם. לדבריו, באותם מקרים בהם הובאו הסכמים לידיעת אגף שוק ההון – נתן האגף הערות שונות ודרש את תיקון ההסכם בהתאם, וככל שלא היו לו הערות – היה נותן את אישורו, "בדרך כלל באופן של הימנעות מהערה" (סעיף 7.10).
 
לאור זאת, העדרו של אישור כתוב להסכם 1995 אינו מלמד כי לא ניתן אישור כאמור, אלא "ניתן לקבוע כי בנסיבות העניין, אושר ההסכם על ידי אגף שוק ההון" (סעיף 8.5; עם זאת הדגיש כי אינו זוכר את האישור והוא רק מסיק כי ניתן – עמ' 17 לפרוטוקול). גם בחקירתו הנגדית טען כי האישורים באותו זמן ניתנו בעיקר בעל פה (עמ' 15).
 
26.        מר הבר העיד, לגבי חתימת הסכם 1995, כי נחתם בשל "לחצים במספר חזיתות" (סעיף 54 לתצהירו) שהופעלו על ההנהלה הקודמת של מקפת, וכדוגמא – על ידי יו"ר ארגון העובדים שהיה גם חבר בהנהלת מקפת ובעל מעמד בכיר בהסתדרות. אותות ל"לחצים" הנ"ל מצא מר הבר בפרוטוקולי ישיבות הנהלה מיום 7.11.93 (מוצג מקפת 15א) ומיום 9.2.94 (מוצג מקפת 15ב) מהם עולה כי ישיבות אלו הופסקו על ידי גמלאי מקורות שפלשו לחדר הדיונים ומנעו את המשך קיום הישיבות (סעיף 56 לתצהירו).
 
אותות נוספים מצא במכתבי ב"כ התובעים ליו"ר מקפת דאז מר משה בית דגן, ולמנכ"ל מקפת דאז עו"ד יצחק שילון, מיום 24.10.94 (מוצגי מקפת 16 א ו – 16 ב) בהם "איימו" התובעים בנקיטת צעדים משפטיים נגד המכותבים באופן אישי ובפנייה לרשם האגודות השיתופיות לצורך פירוק מקפת. במכתב התשובה למכתבים אלו, מיום 13.11.94 (נ/4), שנחתם על ידי עוה"ד קלמרו וחלד, נכתב בין היתר הסעיף הבא:
 
"מכתביכם לא נשלחו "בחלל ריק": יש בין שולחיכם כאלה אשר בהזדמנויות שונות בעבר טרחו להעביר "בעדינות" אזהרות הממוענות למנהלי מרשתנו, כי אם לא יפעלו כמצופה מהם על ידי מרשיכם יבולע להם באופן אישי" (סעיף 6).
 
 
27.        בחקירתו הנגדית אישר מר הבר כי עליו באופן אישי לא הופעל לחץ, למעט פעם אחת "שהיינו כמעט על סף החלפת מהלומות... נכון שזה לא הפעיל עלי לחץ לשנות את דעתי" (עמ' 83). עוד אישר כי מקפת היא שביקשה את סיוע ההסתדרות בהשגת הסכם, וכי "במקרה של מקורות היתה התלבטות מאד ארוכה וקשה איך ומתי ולמה לבטל הסכם... מקורות היתה חשובה למקפת ולכן זה לא היה עניין של מה בכך" (עמ' 99).
 
 
 
 
28.        עו"ד אשר חלד העיד כי החל מראשית שנות ה – 90 ייצג את מקפת במספר תיקים שעסקו בקונפליקט בין תקנון הקרן לבין הסכמים שכרתה בעבר, כאשר במסגרת טיפולו בתיק אליאב ביקש לבדוק אם קיימים הסכמים נוספים בהם ניתנות זכויות מעבר לתקנון. עו"ד חלד אישר כי מצא מספר הסכמים שכאלו, לרבות הסכם 1990 (אשר נחתם ללא מעורבות שלו). לדבריו, "לא היה עוד הסכם כמו הסכם 90" (עמ' 113), וזאת בשל החשש של הנהלת מקפת ממקורות. לדבריו, במהלך המו"מ מול מקורות לקראת חתימת הסכם 1995 – בו היה מעורב באופן אישי -  "נחשפו ראשי מקפת ללחצים מצד גורמים שונים" (סעיף 18 לתצהירו), לרבות מצד ההסתדרות, הגם שאינו יכול לומר מי אחראי לאותם איומים. עם זאת, אישר כי לא זכורים לו איומים כלשהם עליו (עמ' 116).  עו"ד חלד העיד עוד על ההסתייגויות שהיו לו בזמנו מהסכם 1995, אך לא מצאנו כי יש לכך רלוונטיות לענין שבפנינו, כל עוד ברור שבשורה התחתונה החליטה מקפת לחתום על ההסכם.
 
29.        מר ניר כהן העיד כי בבדיקה שנערכה בתיקים המצויים באגף שוק ההון (לא על ידו באופן אישי – עמ' 82א' לפרוטוקול) לא נמצאו מסמכים המעידים כי ניתן אישור בכתב להסכם 1995. עם זאת אישר כי היו דיונים בין מקפת לבין משרד האוצר בקשר להסכם זה (עמ' 80א' לפרוטוקול).
 
בחקירתו הנגדית אישר מר כהן כי כלל לא עבד במשרד האוצר בשנת 1995, כך שאין לו ידיעה אישית בקשר לאישור שניתן – או לא ניתן – להסכם 1995. לדבריו, הממונים על הנושא בשנת 1995 היו מר מיכה וינטר ומר רמי דיין, והוא אינו יודע מדוע לא התבקשו ליתן תצהיר בתיק זה.
 
תרומת עובדי מקורות לגרעון מקפת והשלכותיהם האקטואריות של ההסכמים
 
30.        מר גדעון הבר טען כי מבדיקה שערך, מקורות נהגה להעלות את שכרם של עובדיה בשיעור גבוה משמעותית מזה המקובל במשק, דבר שגרם לכך שתשלום הפנסיה לפי שיטת השכר האחרון היה גבוה בעשרות אחוזים מהגמלה שהיתה משתלמת לפי שיטת הממוצעים. בעיקר נכון הדבר לגבי עובדי מקורות שעברו במהלך השנים לדירוג מנהלים (דוגמאות המעידות על כך צורפו כנספח מקפת 21, אך בחקירתו הנגדית אישר כי אין זה מדגם מייצג אלא 10 דוגמאות שנבחרו על ידו מתוך כ – 650 עמיתים, כאשר בחר דווקא בדוגמאות הקיצוניות המוכיחות את טענתו – עמ' 93).  מר הבר אישר בחקירתו הנגדית כי אינו טוען כי מקורות העלתה לעובדיה את השכר במתכוון טרם פרישתם (עמ' 101).
 
 
 
31.        מר מאיר שביט טען בתצהירו כי אין אפשרות אמיתית לבצע כיום כימות של ויתורי מקורות ועובדיה במסגרת ההסכמים השונים, וזאת הן בשל אי הצדק בהתחשבנות מחדש על פי חוכמה שלאחר מעשה, והן בשל קשיים פרקטיים (קושי לבחור את הלוחות האקטואריים, קושי בבחירת ריבית ההיוון הרלוונטית, צורך לבחון לא רק את אוכלוסיית עובדי מקורות אלא להשוותה מול כלל עמיתי מקפת לצורך בחינת תרומתם היחסית, וכיו"ב).
 
32.        בחקירתו הנגדית ציין מר שביט כי מבחינת מדיניות העבר של משרד האוצר, וכפי שמוצדק מבחינה אקטוארית, "במידה ולא נפגע האיזון האקטוארי של הקרן אין בעיה לתת זכות כלשהי", ואין מניעה לקיים הסכמים חוץ - תקנוניים (עמ' 10 לפרוטוקול). עוד טען כי שיטת השכר האחרון אינה בהכרח טובה משיטת הממוצעים, והדבר תלוי בנסיבות הספציפיות. עוד ציין כי לעתים נחתמו הסכמים חוץ – תקנוניים לא רק על סמך שיקולים אקטואריים אלא גם על סמך שיקולים כלכליים (החשיבות לצרף קבוצות עמיתים חדשות – עמ' 17). מר שביט הדגיש עוד כי לגישתו אין להטיל את העלויות דווקא על הדור הנוכחי של היוצאים לפנסיה, שלא הם "אשמים" במצב הקרן, אלא על המדינה, תוך המשך כיבוד הסכמים (עמ' 21).
 
33.        מר ישעיהו אורזיצר, אקטואר, הגיש חוו"ד מומחה מטעם מקפת, בה ציין את הדברים הבאים:
 
א.      שכרם של עובדי מקורות עלה בשיעורים חריגים לעומת שיעור עליית השכר בקרב יתר עמיתי הקרן וכן לעומת עליית השכר הממוצע במשק, ולכן ניתן להניח כי גם עובדי מקורות "תרמו", ואף ביתר שאת, לגירעון המצטבר של הקרן (סעיפים 3 ו – 5, נספחים א', ב', ד' ו – ה' לחוות הדעת).
 
ב.      ככל ששכרו של עמית עולה יותר במהלך שנות ביטוחו כך תרומתו ליצירת הגרעון גדולה יותר. הדבר נכון ביתר שאת כאשר חישוב הפנסיה מבוצע לפי שיטת השכר האחרון (סעיף 1.11 לחוות הדעת).
 
ג.        היחס בין שכרם האחרון של עובדי מקורות (השכר המבוטח בשנת 2002) לעומת השכר שבוטח בכל שנות החברות, גבוה מהיחס הנ"ל לגבי כלל עמיתי מקפת. הדבר עשוי להצביע על מגמה של העלאת השכר הפנסיוני באופן הדרגתי לאורך שנות הביטוח וביתר שאת לקראת הפרישה (סעיף 4, נספח ג', לחוות הדעת).
 
ד.      דמי הגמולים שהצטברו לזכות עמיתי מקורות שפרשו לפנסיית זקנה לא כיסו את ערך הפנסיה, כאשר הפער הגיע לכדי 65% (סעיף 6, נספח ו', לחוות הדעת).
ה.      כל עובדי מקורות אשר היו עמיתים פעילים במקפת ביום 31.10.02 החלו את חברותם בקרן לאחר כניסת הסכם 1960 לתוקף (סעיף 2 לחוות הדעת).
 
ו.        ערך המענק (מעין "ביטוח הדדי" במקרה פטירה) עליו ויתרו התובעים במסגרת הסכם 1990 שקול ללא יותר מ – 1% מהערך הכלכלי של זכויות הפנסיה (סעיף 7 לחוות הדעת).
 
34.        בחקירתו הנגדית אישר מר אורזיצר כי לא היה מעורב, ולא ייעץ לקרן, טרם חתימת ההסכמים מול מקורות. עוד אישר כי הבדיקה האקטוארית שניתן לבצע בדיעבד היא חלקית בלבד, שכן לא כל הנתונים הרלוונטיים בנמצא (עמ' 125). 
 
עוד מסר כי ביצע את חישוביו (בנספח א' לחוות הדעת) לפי נתוני השכר של שנת 2002, כאשר השווה את עליית השכר לפי נתוני השכר של בן 40 ובן 60 באותו מועד, ולא לפי שכרו האמיתי של בן ה – 60 כאשר היה בן 40 (עמ' 126). עם זאת ביצע בדיקה נוספת, לאחר הגשת חוות הדעת, גם של "נתוני אורך" (המתייחסים לשכר ה"אמיתי" בעבר), והגיע לאותן מסקנות (עמ' 127, 133).
 
35.        מר אורזיצר אישר עוד כי ביצע את ההשוואה בין כלל עובדי מקורות לבין כלל עמיתי מקפת, כאשר הפער בעליית השכר של עמיתי מקורות שהחלו לעבוד טרם שנת 1984 לעומת כלל עמיתי מקפת נמוך משמעותית מהפער המתייחס לכלל עובדי מקורות (עמ' 128). עוד אישר כי בגילאים המבוגרים שטרם היציאה לפנסיה יש דווקא ירידה מסוימת בשכרם של עובדי מקורות (עמ' 131). בנוסף אישר כי ההשוואה שביצע בין צבירת דמי הגמולים לבין ערך הפנסיה לא נעשתה לפי התשלומים בפועל לעמיתים הרלוונטיים, אלא לפי שווי ההתחייבויות ביום הפרישה מבחינה אקטוארית (עמ' 132). עוד אישר כי לא ביצע את הבדיקה לגבי קבוצת הגמלאים המלאה.
 
36.        מר דוד אנגלמאייר, אקטואר, נתן מטעם התובעים חוו"ד מומחה שהובאה כעדות הזמה. לגישתו, הנתונים שקיימים כיום - ועליהם הסתמך מר אורזיצר – הנם חלקיים בלבד, ולכן לא ניתן היה להגיע על פיהם למסקנות אליהן הגיע. לגישתו, "שיטת הממוצעים" לאו דווקא מביאה לשכר קובע נמוך מ"שיטת השכר האחרון", והדבר תלוי בהתפתחות השכר הספציפית. עוד הראה כי בגילאים הצעירים יותר – שיעור הגידול בשכרם של עובדי מקורות היה אטי יותר, כאשר השאלה אם הדבר הגדיל את גרעון הקרן או לא תלויה בהנחת האיזון המקורית של הקרן (דברים שלא נבדקו כלל על ידי מר אורזיצר). עוד הדגיש כי עריכת השוואה בין דמי הגמולים ששולמו לבין הצבירה – ביחס לחלק מהגמלאים בלבד – לוקה בחסר.
 
 
טענות הצדדים – בתמצית
 
 
37.        מקפת הסתמכה על עניין אליאב – כפי שנפסק בבית הדין האזורי, בבית הדין הארצי ואושר בבג"צ – וטענה כי המצב המשפטי כיום ברור וחד משמעי, ואינו מאפשר להקנות להסכם 1990 תוקף משפטי כלשהו, לאור היותו סותר את תקנות קופות גמל (והחקיקה החדשה שנוספה מאוחר יותר), את דיני האגודות השיתופיות ואת עקרון השוויון. מקפת הדגישה כי אין מדובר כלל בהסכם "פשרה" שכן גם אם ויתרו התובעים על דבר מה במסגרתו, הרי שויתרו על חלק מההטבות שניתנו להם מכוח הסכם 1960; הסכם 1960 היה בלתי חוקי, מפלה ומנוגד לתקנת הציבור, ולפיכך התובעים "ויתרו" כביכול על זכויות בלתי חוקיות שלא היו זכאים להן מלכתחילה.
 
38.        עוד טענה כי הסכם 1990 נחתם מתוך לחצים ואיומים, מצד אנשי מקורות ו/או ארגון העובדים ו/או ההסתדרות על הנהלת מקפת. טענה נוספת שעלתה במכתב ביטולו של הסכם 1990 (נספח י"ז לתצהיר אלעזרה, מיום 5.8.93) היא ביטול ההסכם מחמת הפרתו על ידי מקורות (קיום בחוסר תום לב על ידי העלאת שכר מגמתית טרם הפרישה), אך מקפת לא חזרה על טענה זו במהלך ההליך שבפנינו, וממילא לא הוכיחה אותה עובדתית.
 
39.        מקפת טענה עוד כי בכל הנוגע לעובדי מקורות שפרשו החל מיום 1.10.03 – לא יכולה להיות מחלוקת כי חלות הוראות התקנון האחיד והן בלבד, בדומה לכל שאר עמיתי קרנות הפנסיה הותיקות.
 
40.        עוד טענה מקפת, כי הסכם 1995 נועד להיות "הסכם שלמות", באופן שהסכומים שנגבו ממקפת ומהגמלאים אמורים היו לכסות את הפרש התשלומים שבין "שיטת הממוצעים" לבין "שיטת השכר האחרון". הסכמי "שלמות" אינם סותרים את הדין, ולכן לא היתה בעייתיות כלשהי בחתימת הסכם 1995 שנועד לתקופת ביניים בלבד (הגם שזו התארכה מעבר לצפוי, וההסכם הפך לגישתה לבלתי חוקי מרגע ש"אזלו הכספים" שהעבירו מכוחו מקורות ועובדיה).
 
41.        מקורות טענה כי אין להסתמך באופן עיוור על ההלכות שנפסקו בעניין אליאב, שכן הסכם 1990 – להבדיל מעניין אליאב - נחתם לאחר תיקונן של תקנות קופות גמל, לאחר תיקון תקנון הקרן, לאחר שטענות מקפת בקשר לכך היו ידועות (והן אותן טענות בדיוק המועלות על ידה כיום), וכהסכם פשרה אשר לקח בחשבון את הסיכויים והסיכונים של כל צד (כאשר קבלת עמדת מקפת עלולה לפגוע במוסד הפשרה בכללותו).
 
 
 
 
לטענת מקורות, עקרון מרכזי שהודגש בעניין אליאב היה עקרון הביטוח הדינמי ומתן אפשרות לקרן פנסיה לשנות את תקנונה לפי הצרכים המשתנים בפועל, כאשר שיקול זה אינו רלוונטי לגבי הסכם 1990, אשר נחתם לאחר תיקון התקנון ולאחר שטובי המומחים אישרו את חתימתו מבחינה משפטית ואקטוארית.
 
42.        באשר לפסיקת בית המשפט העליון בעניין אליאב – טענה מקורות כי עניינה אך ורק בתניה שנועדה להגביל את כוחה של קרן פנסיה לשנות את תקנות הפנסיה שלה, ולא בתוקפו של הסכם פרטני השונה מהוראות התקנון. לגישת מקורות, ניתן למצוא בסעיף 14 לפסק דינו של בית המשפט העליון התייחסות "בשוויון נפש" לתניה הקובעת עדיפות להסכם על פני תקנון. עוד טענה כי דחיית טענת ההפליה באותו עניין, שהתבססה על טענות העותרים לגבי מקורות, משמעה הכרה בייחודיות העניין שלפנינו.
 
43.        עוד טענה מקורות כי לפי פסיקת בית הדין הארצי בע"ע 1136/04 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ - ישראל קמיל, עבודה ארצי כרך לג (43) 51        (להלן – "עניין קמיל"), על הקרן להוכיח במקרים מסוג זה את טענתה בדבר חוסר איזון והעדפה, כאשר במקרה זה מקפת כשלה בכך.
 
 
44.        מקורות הדגישה כי גם אם נפל פגם בהסכם 1990, הרי שמקפת בלבד היא ה"אשמה" בכך ("אי חוקיות חד צדדית"), ולכן יש להחיל בטלות יחסית ולא לאפשר למקפת ליהנות ממחדליה. עוד הפנתה מקורות לסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן – "חוק החוזים"), המאפשר לקיים את ההסכם במקרה זה מטעמי צדק והסתמכות. מקורות מציעה, כפי שנעשה למשל בבג"צ 6231/92 זגורי נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט (4) 749, לאזן בין האינטרס הציבורי לבין אינטרס ההסתמכות והציפייה של התובעים בקיום חלקי של הסכם 1990, למשל – לפי הוראותיו של הסכם 1995.
 
 
45.        עוד טענה מקורות כי הוכח כי הסכם 1995 נחתם בידיעת משרד האוצר, בהמלצת בית הדין (כב' השופט נחתומי), ויושם על ידי מקפת משך שנים (בלא שניסתה לחדש את הדיון בתיק זה לאחר חלוף 28 החודשים במהלכם קיבלה כספים ממקורות ו/או לאחר פסיקת בית הדין האזורי או הארצי בעניין אליאב). הדבר מעיד כי לא כל הסכם המקנה זכויות מעבר לתקנון בטל על פניו. הדבר משליך, לגישתה, גם על התוקף שיש להקנות להסכם 1990.
 
  
 
46.        מקורות טענה עוד כי תקנה 41 כ"ו לתקנות קופות הגמל רלוונטית במערכת היחסים שבין רשויות המס ו/או הרגולאטור לבין הקרן, ולא במערכת היחסים שבין הקרן לבין עמיתיה. לגישתה, תקנה 41 כ"ו אינה אוסרת על חתימת הסכמים מאוזנים מבחינה אקטוארית.
 
47.        עוד הדגישה מקורות את חוסר תום הלב בהתנהגות מקפת, היוצר השתק ומניעות. לגישתה, שני הצדדים החליטו בשנת 1990 להתפשר נוכח חוסר הודאות לגבי טענותיהם המשפטיות, כאשר גם אם התברר בדיעבד כי המצב המשפטי תומך בעמדת מקפת לגבי תוקפו של הסכם 1960 – היא מנועה מלפתוח את הסכם הפשרה. זאת, בדיוק כשם שאם התובעים היו זוכים בעניין אליאב – לא יכולה היתה להישמע טענה מצד מקורות כי יש לבטל את הסכם 1990 ולחזור להסכם 1960.  
 
מקורות מדגישה כי הסתמכותה חזקה במיוחד בהתחשב בכך שאגף שוק ההון היה מודע בזמן אמת להסכם 1990 ולהסכם 1995 ואישר אותם בעל פה או בהתנהגות.
 
48.        מקורות טוענת כי יש להחיל את הסכם 1990, ולא את התקנון האחיד, גם על עובדים שפרשו ו/או יפרשו לגמלאות לאחר 1.10.03, מהטעם שהתיקון לחוק הפיקוח אוסר רק על הסכמים שאינם מאוזנים. לחלופין – התיקון לחוק הפיקוח לא יכול להפקיע את תוקפו של הסכם 1990 באופן רטרואקטיבי, ולכן ביחס לתקופה שעד יום 1.10.03 – יש לחשב את זכויות עובדי מקורות לפי הסכם 1990, ורק לגבי התקופה שמיום 1.10.03 ואילך – לפי התקנון האחיד (מקורות מפנה בהקשר זה לסעיפים 78 ט'(ב)(3)(ב)(1) ו – (2) לחוק הפיקוח).
 
עוד טוענת מקורות כי ההלכה הקובעת כי זכויות הפנסיה נקבעות לפי התקנון שבתוקף במועד קרות האירוע המזכה – רלוונטית למקרים בהם שונה תקנון קרן הפנסיה במהלך תקופת חברותו של העמית, ולא חל שינוי כזה במקרה שלפנינו.
 
49.        ההסתדרות הכללית תמכה בעמדת מקורות ועובדיה, והוסיפה כי היענות לעמדת מקפת משמעה עשיית עושר שלא במשפט בניגוד לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (אך הבסיס לטענתה זו הוא הטיעון העובדתי כי מקורות ועובדיה הפרישו כספים ניכרים בגין ההטבות שקיבלו – דבר שלא הוכח למעט לגבי הסכם 1995). עוד טענה כי אין להחיל את עקרון השוויון הפורמאלי אלא שוויון מהותי, אך גם זאת בהתבסס על הנחתה כי "עובד מקורות הפריש הרבה מעבר לעמית מן המניין תוך העברת כספים נוספים מאת מעבידו" (סעיף 41 לסיכומי ההסתדרות) – הנחה עובדתית שלא הוכחה כלל, למעט לגבי הסכם 1995. 
 
 
עוד טענה כי מטרתם של הסכמי הפנסיה היא להבטיח לגמלאים המשך חיים בכבוד גם לאחר פרישתם לגמלאות, כאשר אין מחלוקת על תכלית זו אך לגישת מקפת – הדרך היחידה להבטיחה לכלל עמיתיה היא באמצעות חישוב השכר הקובע לפי הנקוב בתקנון.
 
50.        מדינת ישראל תמכה בעמדת מקפת, והדגישה כי לא ניתן אישור מטעם משרד האוצר להסכמי 1990 ו – 1995.  עם זאת לא הובא מטעמה כל עד רלוונטי על מנת להוכיח זאת, ומר כהן – שהעיד מטעם הנתבעת כמפורט לעיל – לא יכול היה להעיד בקשר לכך מידיעה אישית ואף לא ניסה לשוחח עם מר וינטר ו/או מר דיין על מנת לבדוק אם ניתן אישור.
 
 
הכרעה – ההיבט העובדתי
 
 
51.        ההשתלשלות העובדתית המפורטת לעיל מלמדת כי בין מקורות לבין מקפת נחתם, בשנת 1960, הסכם מיוחד, אשר הקנה לעובדי מקורות תנאים מיוחדים (גם אם בפערים קטנים נכון לאותו מועד) לעומת התקנון, והדגיש כי הנו גובר על האמור בתקנון. לטענת מקורות, ההסכם הקנה לעובדיה תנאים מיוחדים בהתחשב בכך שבמסגרת ההסכם צורפה לשורות מקפת קבוצת עובדים גדולה בעלת ממוצע גילאים נמוך יחסית (כפי שנרשם במפורש גם בהסכם עצמו), כאשר הדבר הקנה לקרן יתרון כלכלי ואקטוארי. יש לזכור בהקשר זה כי ההסכם שלל למעשה את זכות הבחירה של עובדי מקורות (דבר שאינו אפשרי עוד כיום), כך שברורה החשיבות מבחינת מקפת למשוך אליה קבוצת עובדים כה גדולה.
 
52.        הסכם 1960 יושם משך קרוב לשלושים שנה ללא בעייתיות כלשהי, עד השינויים שהחלו לחול בשוק הפנסיה במהלך שנות ה – 80. בשלב זה החל להתברר, כי תשלומי העמיתים ופירות השקעתם אינם מצליחים לממן את תשלומי הקצבאות, זאת בשל סיבות מגוונות לרבות – בין היתר – התארכות תוחלת החיים, שינוי ההרכב הדמוגראפי, היפר הינפלציה בשנות ה – 80 המוקדמות, וכיו"ב (לפירוט בקשר לכך ראו עניין אליאב, סעיף 7 לפסק דינו של הנשיא).
 
הדבר הוביל להחלטת מקפת – בהסכמת ההסתדרות ומתוך ראיית טובת כלל העמיתים  (עניין ליבוביץ, סעיף 5 לפסק דינו של הנשיא) - לעבור ל"שיטת הממוצעים", שינוי שבא לידי ביטוי בתקנונה תחילה לגבי עמיתים חדשים, והחל משנת 1988 – גם לגבי עמיתים ותיקים. במקביל תוקנו תקנות קופות גמל והובהר על ידי מחוקק המשנה כי חל איסור להקנות זכויות עודפות מעבר לתקנון, גם כנגד תשלום (תקנה 41 כ"ו שצוטטה לעיל).
 
 
 
 
 
 
 
53.        מקפת ביקשה להחיל את השינוי גם על עובדי מקורות, אך נתקלה בהתנגדות ובסירוב מצד מקורות ועובדיה להרע את מצבם לעומת ההסכם המיוחד שנחתם מולם. גם מקפת היתה ערה לבעייתיות שבביטול הסכם, ודאי מול קבוצת עמיתים גדולה וחזקה שהסתמכה על הסכם זה בעת החלטתה להצטרף למקפת, כפי שעלה בבירור מעדויותיהם של עו"ד שילון ועו"ד קלמרו. הצדדים ניהלו לפיכך משא ומתן ממושך, עד שבסופו של דבר נחתם הסכם 1990, שמחד "הכשיר את השרץ" וחזר על הוראותיו המיוחדות של הסכם 1960 בכל הנוגע לקבוצת העובדים שהצטרפה לקרן עד שנת 1984, ומאידך "יישר קו" לגבי קבוצת העובדים שהחלו עבודתם לאחר שנה זו, ואשר לגביהם הוסכם להחיל את הוראות התקנון. במסגרת הסכם זה ויתרו מקורות ועובדיה גם על הביטוח ההדדי המיוחד שהוקנה להם במסגרת הסכם 1960.
 
 
54.        איננו מקבלים את טענות מקפת, כי הסכם 1990 נעשה "בכוונת מכוון של אפליה פסולה", מתוך ידיעה ברורה כי אינו חוקי, ונוכח לחצים ואיומים שהופעלו על הנהלת מקפת על ידי אנשי מקורות ו/או ההסתדרות. טענה זו לא הוכחה כלל ברמה העובדתית ונטענה ברמה של "כותרות" גרידא. אמנם הוכח, כי מקורות התנגדה לשינוי שביקשה מקפת לבצע ובין הצדדים נוהלה התדיינות מפרכת בקשר לכך, אך לא הוכח כי התהליך חרג ממשא ומתן לגיטימי או כי הופעלו במהלכו איומים או לחצים שאינם חוקיים. מקפת אף לא הביאה עד כלשהו מטעמה אשר היה שותף למו"מ בזמן אמת, בעוד שמנכ"ל מקפת ויועצה המשפטי דאז, שהובאו כעדים דווקא על ידי מקורות, הכחישו מכול וכול כי ההסכם נחתם עקב "איומים".
 
 
55.        מקפת הדגישה כי הסכם 1990 נחתם לאחר חקיקתה של תקנה 41 כ"ו לתקנות קופות גמל, כך שראשיה בהכרח היו מודעים לכך שמדובר בהסכם שאינו חוקי ולכן בטל. גם בכך לא שוכנענו, שכן יש לזכור כי האקלים המשפטי באותה עת היה שונה לחלוטין. אמנם, נחקקה כבר תקנה 41 כ"ו, אך לא היה ברור עדיין מהן השלכותיה על הסכמים שנחתמו שנים רבות טרם לכן, והיא טרם נבחנה באותו זמן על ידי בית משפט. בהחלט ייתכן, כי נותר בזמנו ספק בדבר המצב המשפטי, וראיה טובה לכך היא כי גם עניין אליאב הוכרע בזמנו ברוב של שלושה נגד שניים. לא בכדי, חוזר משרד האוצר המתריע מפני חתימת הסכמים מיוחדים יצא רק לאחר פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין אליאב, במהלך שנת 2002 (נ/6), ולא קודם לכן.
 
 
 
 
 
מבלי לפגוע באמור להלן לגבי תוקפו של הסכם 1990 - איננו סבורים לפיכך כי אי החוקיות של הסכם 1990 היתה זועקת כבר במועד חתימתו (הגם שברור שהיו חששות ממשיים בקשר לכך). מקובלת עלינו טענת מקורות, כי נכון לאותו מועד – הסכם 1990 ביטא פשרה שהתבססה על ההערכות המשפטיות שהיו לצדדים באותה עת. איננו תמימים לסבור כי ספקות משפטיים אלו לא השתלבו עם רצונה של מקפת – שנשלטה באותה תקופה על ידי ההסתדרות - "להרגיע" קבוצת עמיתים המיוצגים על ידי ועד עובדים גדול וחזק, אך בין כך לבין השחרת פניהם של עובדי מקורות ו/או של העוסקים במלאכה מטעם מקפת בשנים אלו – הדרך רחוקה מאד.
 
56.        עוד ראוי להזכיר כי בשנת 1990 לא היתה מוטלת חובה חוקית, מכוח דין או הוראת נוהל כלשהי, להעביר הסכמים מסוג זה לאישור מראש של אגף שוק ההון. הדבר עלה מעדותו של מר שביט, הממונה על שוק ההון לשעבר, אשר לא נסתרה כלל, ולפיכך עצם העדרו של אישור אינו משליך על חוקיות או אי חוקיות ההסכם.
 
נוסיף בקשר לכך כי לא ניתן לקבוע במידה מספקת של ודאות אם הסכם 1990 הובא לאישור אגף שוק ההון אם לאו, שכן עו"ד שילון ועו"ד קלמרו לא זכרו דברים מפורשים בקשר לכך (הגם שסברו כי ניתן אישור), ולא הובאה כל עדות רלוונטית נוספת בקשר לכך.
 
כל שניתן לקבוע בהקשר זה (גם על פי דברי מר הבר) הוא כי הסכם 1990 הובא באופן לא פורמלי לידיעת מאן דהוא מאגף שוק ההון, כפי הנראה סמוך לאחר חתימתו, והלה בחר שלא לפעול כנגד כך. יש לזכור כי גם במשרד האוצר תפיסת המצב המשפטי באותה עת לא היתה ברורה וחד משמעית כפי שהיא כיום, ולפחות בהקשר אחר – ניתנה הסכמה של משרד האוצר לאישור בדיעבד של הסכמים שחרגו מהחוק עד מועד מסויים, כנגד "יישור קו" מאותו מועד ואילך (ההסכם הקיבוצי מיום 3.3.99 בענין חריגות שכר בשלטון המקומי). מטעמים אלו, כפי הנראה, לא היתה פעולה כלשהי מצד אגף שוק ההון כנגד הסכם 1990 הגם שידע עליו, גם אם קשה להתייחס לכך כאל "אישור" של ממש.
 
 
57.        הצדדים ניסו לשכנע, בנוסף, כי היתה - או לא היתה - הצדקה אקטוארית לחתום על הסכם 1990 בזמנו. בהקשר זה הוכח, כי לחתימת הסכם 1990 קדם משא ומתן ממושך בן כשנתיים, במהלכו לוותה מקפת לא רק על ידי יועצים משפטיים חיצוניים ופנימיים, אלא גם על ידי אקטוארים (כאשר איש מגורמים אלו לא הובא למתן עדות על ידי מקפת). עוד הוכח, מעדויותיהם של מר שביט, מר אורזיצר ומר אנגלמאייר, כי כל ניתוח בדיעבד של המשמעויות האקטואריות הוא בהכרח חלקי. ממילא, ברורה הבעייתיות שבביצוע ביקורת בדיעבד.
 
 
 
 
58.        עם זאת, לא יכול להיות חולק כי הסכם 1990 הקנה זכויות מועדפות לעמיתי מקפת שהנם עובדי מקורות. זאת, מעצם הקביעה כי כל עובד מקורות שהחל עבודתו עד שנת 1984 יקבל פנסיה לפי שכרו האחרון, כאשר גם אם קיימת אפשרות תיאורטית בנסיבות מסוימות כי פנסיה זו לא תהא גבוהה מהפנסיה המחושבת לפי "שיטת הממוצעים", סביר להניח כי אין הדבר כך לגבי התובעים שאחרת לא היו טורחים להגיש תביעה זו (וגם הסכם 1995 מעיד על כך, שאחרת לא היה הפרש שצריך להשלים מעבר לחישוב הפנסיה לפי שיטת מקפת). הטבה נוספת וחד-משמעית הינה מתן האפשרות לכל עובדי מקורות שהחלו עבודתם טרם 1984 ופרשו לגמלאות עד שנת 2002 לבחור את דרך חישוב השכר הקובע הטובה יותר מבחינתם.
 
עוד לא יכול להיות חולק, כי הסכם 1990 אינו מחייב את מקורות ו/או עובדיה בתמורה נוספת ו/או מיוחדת מעבר לדמי הגמולים המשולמים על ידם בדומה לכלל העמיתים (מלבד הויתור על מתן הזכויות המועדפות לעמיתים שהחלו עבודתם משנת 1984 ואילך, והויתור על הביטוח ההדדי המועדף – אך אין בכך מתן תמורה כספית נוספת מעבר לדמי הגמולים הרגילים, אלא רק צמצום של הקבוצה המועדפת ושל היקף ההעדפה). אף לא הוכח כי עצם הצטרפות עובדי מקורות למקפת הביאה ליתרון אקטוארי משמעותי שנותר על כנו לאחר שנים כה רבות (נהפוך הוא – מקפת ניסתה להוכיח, ולא מצאנו לנכון להכריע בכך, כי עובדי מקורות תרמו לגרעונה מעבר לעמיתים אחרים).
 
 
59.        המשמעות של כל האמור לעיל היא כי גם אם האקטוארים של מקפת הגיעו למסקנה בזמנו כי ניתן לחתום על הסכם 1990 – הדבר לא נבע מאיזון אקטוארי פנימי בהסכם עצמו ו/או במערכת היחסים בין מקפת למקורות, ובהכרח הזכויות המועדפות לעובדי מקורות באות לפיכך על חשבון הקופה המשותפת של כלל העמיתים. 
 
 
60.        בסמוך לאחר חתימת הסכם 1990 החלו להיות מוגשות תביעות משפטיות שנגעו לתחרות בין תקנון קרן הפנסיה לבין הסכמים מיוחדים שנחתמו על ידה. במסגרת זו, לאחר חידוד מצד מקפת של מדיניותה בהקשר זה, ובין היתר על מנת למנוע "השלכות רוחב" ולשמור על אחידות – הודיעה מקפת על הפסקת יישומו של הסכם 1990. בסמוך לאחר מכן הוגשה תביעה זו. 
 
 
 
 
 
 
 
61.        הצדדים הרחיבו, בעדויות מטעמם ובסיכומיהם, גם לגבי נסיבות חתימתו של הסכם  1995, הגם שאין לכך השלכה ישירה על העניין שבפנינו. כפי שעולה מהפירוט לעיל, התביעה שבפנינו עניינה תוקפו של הסכם 1990 (ובעקיפין – גם תוקפו של הסכם 1960) בלבד, כאשר הסכם 1995 נעשה כהסדר ביניים עד מתן פסק דין בתביעה זו ולא מעבר לכך. התובעים התייחסו להסכם 1995 שכן טענו כי אושר ע"י אגף שוק ההון; לגישתם הדבר מעיד כי הסכמים החורגים מהתקנון שהם הסכמי פשרה ניתנים ליישום ואושרו לצורך כך על ידי המדינה, תוך השלכה גם על הסכם 1990. מקפת מצידה טענה לאיומים ולחצים שהופעלו על הנהלת מקפת טרם חתימת הסכם 1995, וכי יש ללמוד מכך גם על "מסע הלחצים" שהתרחש לגישתה טרם חתימת הסכם 1990.
 
            להלן נכריע בשתי הטענות העובדתיות שהועלו בקשר להסכם 1995 כמפורט לעיל, ואשר הצדדים הביאו לצורך הוכחתן עדים וראיות. עם זאת, אין בכוונתנו להכריע בשאלת תוקפו המשפטי של הסכם 1995 לאחר תום הכספים הנוספים ששולמו מכוחו על ידי מקורות ועובדיה, באשר שאלה זו לא הועמדה להכרעתנו ואינה חלק מתיק זה.
 
62.        באשר לטענת מקפת – לא שוכנענו כלל ועיקר כי הופעלו איומים או לחצים שאינם לגיטימיים טרם חתימת הסכם 1995. כל שהוכח הוא כי גמלאים מסוימים הגיעו ללא הזמנה לשתי ישיבות של הנהלת מקפת על מנת להביע את מחאתם, וכי נשלחו על ידי ב"כ התובעים מכתבים ש"איימו" בתביעות אישיות כנגד ראשי מקפת ובפנייה לרשם האגודות השיתופיות לצורך פירוק מקפת. מעדויותיהם של עו"ד שילון ועו"ד קלמרו עלה בבירור כי גם אם מכתבים אלו הרגיזו את הנוגעים בדבר – לא היה בהם כדי ליצור איום או לחץ שאינו לגיטימי. טענת מקפת בהקשר זה נדחית לפיכך, כבר מהפן העובדתי.
 
63.        באשר לטענת מקורות – אנו נוטים לדעה כי הסכם 1995 אושר בזמנו, בעל פה או בדרך של המנעות מהערות, על ידי משרד האוצר, עוד טרם חתימתו או בסמוך לאחריה, כפי שעלה מעדויותיהם של עו"ד שילון ועו"ד קלמרו ולא נסתר. הדבר בא לידי ביטוי גם במכתב מיום 12.2.95 (נספח ל' לתצהיר מר אלעזרה) המעיד על פגישה בקשר לכך – מול הגורם הרלוונטי באגף שוק ההון ובהשתתפות יועצים משפטיים של שני הצדדים – ביום 29.1.95 (יומיים טרם חתימת הסכם 1995 בפועל) ועל המשך התכתבות לאחר מכן, כפי הנראה בהתאם לסיכומים באותה פגישה. גם אם לא ניתן אישור מסודר בכתב – לא הובאו ראיות להערות כלשהן שניתנו להסכם או להנחיה שלא לחתום עליו, על אף שההסכם הובא לידיעה ולאישור באופן מסודר ובזמן אמת. משמעות הדברים, לכאורה, היא מתן אישור.
 
 
 
 
לאמור לעיל יש להוסיף את עדותו של מר שביט, לפיה מתן אישורים בעל פה או בדרך של המנעות מהערות היתה צורת העבודה של אגף שוק ההון בזמנו, ואת אי הבאתה של ראיה כלשהי הסותרת את עדויות עוה"ד שילון וקלמרו, דוגמת עדות של מר וינטר אשר לו יוחס מתן האישור.  גם הנסיבות הכוללות - הצהרות נציגי מקפת כי לא יחתמו על הסכם ללא אישור משרד האוצר (ראו עדויות בן דוד ואלעזרה בקשר לכך), ושיתוף הפעולה בין מקפת לבין משרד האוצר באותה עת בכל הנוגע להסכמים החורגים מהתקנון (ראו למשל סעיף 17 לסיכומי מקפת) - מחזקות את הדעה כי ניתן אישור על ידי אגף שוק ההון להסכם 1995.
עם זאת, לא מצאנו לנכון לקבוע מסמרות בקשר לכך באשר גם אם היינו מקבלים את טענת מקורות הנוגעת להסכם 1995 מהפן העובדתי– איננו סבורים כי יש לכך השלכה כלשהי על המצב המשפטי בכל הנוגע להסכם 1990.
 
הכרעה – ההיבט המשפטי
 
64.        בית הדין הארצי לעבודה קבע, בשורת פסקי דין, כי קרנות הפנסיה החברתיות מושתתות על "הסכמה חברתית עתיקת יומין בין ההסתדרות, העובדים, ארגוני המעסיקים, קרנות הפנסיה והמדינה. העקרונות המנחים של השיטה הם: עקרון ההדדיות, עקרון הביטוח הקבוצתי - שיתופי, שאושיותיו עקרון השוויון ועקרון הביטוח הדינמי, והגשמת המטרה הסוציאלית של מתן פנסיה, תוך התחשבות בטובת כלל חברי הקרן" (עניין אליאב; ראו גם בג"צ אליאב – סעיף 33; ע"ע 600013/96 אברהם ליבוביץ – קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ, עבודה ארצי כרך לג (31) 32; להלן – "עניין ליבוביץ"; ע"ע 600026/97 מבטחים מוסד לביטוח פנסיוני של העובדים בע"מ - מרק פיורסט ואח', עבודה ארצי כרך לג (12) 41; להלן – "עניין פיורסט").
 
      עוד נקבע כי תקנון הקרן – שהנו חוזה רב–צדדי ששותפים לו העמית הספציפי, הקרן, כלל העמיתים והמדינה – הוא המסמך הקובע את מערכת הזכויות והחובות שבין הקרן לעמיתיה.
 
המשמעות של עקרונות אלו – בין היתר - היא כל דמי הגמולים מועברים לקופה משותפת אחת, וכי הקרן מחויבת לחלקם לכלל עמיתיה על סמך קריטריונים שוויוניים הקבועים בתקנונה. משמעות נוספת היא כי זכויות העמית לפנסיה מתגבשות בהתאם לתקנון הקרן כפי שהיה בתוקף במועד פרישתו, גם אם ציפה – עוד במועד הצטרפותו ו/או לאורך שנות חברותו בקרן – לזכויות אחרות וטובות יותר מבחינתו (דב"ע שן/ 60-3 עמיקם ברקן ואח' – קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות, פד"ע כב' 258; עניין ליבוביץ; ראו גם בג"צ 7691/95 שגיא ואח' נ. ממשלת ישראל, פ"ד נב (5) 577; בג"צ 5060/96 קהלני ואח' נ. ראש הממשלה ואח', פ"ד נד (3) 270).
 
65.        נובע מהאמור לעיל, כי זכויות כלל העמיתים נקבעות על פי האמור בתקנון הקרן, וכי חל איסור להבטיח זכויות עודפות בהסכמים לבר – תקנוניים, בין אישיים ובין קבוצתיים. איסור זה נקבע במפורש בתקנה 41 כ"ו לתקנות קופות גמל (שצוטטה בסעיף 2 (ו) לעיל), בסעיף 78 ט'(ב)(1) לחוק הפיקוח הקובע כי "לא תהיה הפליה בין עמיתים בקרן" (כאשר סעיף 78 י"ח לחוק זה קובע כי הוראות פרק ז' 1 לחוק יחולו על אף האמור בכל דין או הסכם), וכיום גם בסעיף 16(ג) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה – 2005 האוסר על קופת גמל להקנות לעמיתיה זכויות שלא בהתאם לתקנונה (וראו גם סעיף 3 (ב) לחוק זה, האוסר על חברה מנהלת להפלות בין הזכויות המוקנות לעמיתים).
 
הגם שבמועד הרלוונטי לכריתת הסכם 1990 היתה בתוקף, מבין ההוראות החוקיות המפורטות לעיל, רק תקנה 41 כ"ו – יש לזכור כי בזמנו לא היתה הוראת חוק אחרת, מלבד תקנות קופות גמל, שהסדירה את פעולתן החוקית של קופות גמל (וקרנות פנסיה בתוכן).
 
66.        נוכח האמור לעיל, לפחות ממועד כניסתה לתוקף של תקנה 41 כ"ו – וייתכן שגם קודם לכן בהתחשב בעקרונות הכלליים שפורטו לעיל ובסעיף 30 לחוק החוזים - פקע תוקפם המשפטי של הסכמים חוץ – תקנוניים שהקנו זכויות מועדפות לחלק מעמיתי קרנות הפנסיה, לרבות הסכם 1960.
 
ואכן, בהתאם לעקרונות דלעיל נפסק כי אין לתת תוקף להסכמים אישיים החורגים מהתקנון (ע"ע 701016/98 יהושע פאול – תנובה ואח', עבודה ארצי כרך לג(40)29),            או להסכמים קיבוציים או קבוצתיים המנסים להקנות זכויות מועדפות לקבוצות ספציפיות (עניין אליאב; עניין פיורסט; ס"ק 7/03 ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים – מדינת ישראל ואח', מיום 29.9.05). כך אושר, לאחרונה, גם על ידי בית המשפט העליון (בג"צ 6460/02 משה אליאב ואח' נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח', מיום 8.2.06; לעיל ולהלן – "בג"צ אליאב").
 
67.        כפי שנקבע על ידי כב' בית הדין הארצי:
 
"עקרונות השוויון והצדק החברתי המעוגנים, בין היתר, ב"תקנת הציבור", מונעים מקבוצה אחת מבין חברי קרן פנסיה חברתית להתעשר על חשבון כלל החברים... הצדק החברתי, שאף הוא בין היסודות המכוננים את תקנת הציבור, אינו סובל מצב בו קרן פנסיה חברתית מאפשרת לקבוצות עובדים חזקות ליהנות מזכויות עדיפות על פני אלה המוענקות לקבוצות עובדים חלשות. התנהלות שכזו מצד הקרן אף מפירה את חובתה להוציא אל הפועל את תקנות הקרן בתום לב, ולפיכך... פעלה הנהלת הקרן מחוץ לסמכותה (פעולת ULTRA VIRES).
 
 
 
הענקת זכויות יתר לקבוצות חזקות פוגעת בדמוקרטיה ויוצרת את התופעה של "השווים והשווים יותר", כמאמרו של ג'ורג' אורוול בספרו "חוות החיות"...
 
המערערים מבקשים לנצל את "שיטת השכר האחרון" על מנת לקבל פנסיה על בסיס משכורת גבוהה הרבה מזאת עבורה הופרשו כספים משך רוב שנות עבודתם. אין זה הוגן כי קבוצת חברים תיהנה מכל השינויים בתקנות הקרן לטובתה, אך לא יחולו עליה השינויים לרעת חלק מחבריה..."
(עניין אליאב, סעיפים 24 – 25 לפסק דינו של הנשיא).
 
            ובלשונו של כב' בית המשפט העליון:
 
"האמנם זכאים הם העותרים כי יועדפו על פני חבריהם הגמלאים האחרים? ניתנת אמת להיאמר: טיעון זה שלעותרים מעורר הרגשת אי נוחות. הנה הם העותרים והנה הם חברי קרן אחרים. גם אלה גם אלה, לעת חברותם בקרן מנוכים ממשכורתם סכומי כסף לפי אותם מדדים. גם אלה גם אלה זכאים על פי תקנון הקרן באותן זכויות (חוץ גובה הגימלה) וחבים הם באותן חובות. אלא שלעניין גובה הגימלה, כך נאמר, זכאים העותרים בזכויות יתרות על חבריהם? האם יש צדק והגינות בדבר? גם אם התכוונו העותרים ומנהלי הקרן, לעת חתימת הסכם 1965, לזכות את העותרים בעדיפות על פני חבריהם (מדוע?), העומד הסכם זה במבחני הדין? תשובתי לשאלה היא בשלילה...
 
המעבר לשיטת הממוצעים נועד אפוא להציל את הספינה הטובעת. אי החלתה של השיטה החדשה על קבוצה מסוימת של חברים, קרוב להניח שלא יהיה בה כדי להביא להטבעתה של האוניה, אך יש ויש בה כדי להטיל נטל נוסף על יתר חברי הקרן. תוצאה זו – הפוגעת קשות בעקרון השוויון – אין בידי לקבל בהיותה סותרת את בסיס הסכמתם של החברים להצטרף לקרן פנסיה חברתית. הצטרפות זו נעשתה על יסוד הנחה כי אותם כללים חלים על כל החברים; כי צרת הרבים היא צרת היחיד וכי שמחת הרבים היא שמחת היחיד; כי החברים יחדיו ישאו בנטל למען השגתה של מטרה משותפת. לא אתן יד להפרתה של "אמנה חברתית" זו...
 
הדין מחייב כי התקנון יגבר על ההסכם. הרצון לעשות צדק עם העותרים אינו יכול לגבור לא על הדין, לא על תקנת הציבור ולא על הרצון לעשות צדק עם החברים האחרים... אותו ציבור רחב שבית המשפט נחלץ להגנתו – הוא, בענייננו עתה, החברים האחרים בקרן מקפת. והדברים פשוטים".
(בג"צ אליאב; סעיפים 18, 34 ו 36 לפסק הדין).
 
הדברים ברורים וחד משמעיים, וחלים על ענייננו כשם שחלו בעניין אליאב.
 
68.        התובעים עשו מאמצים רבים לשכנענו כי הסכם 1990 אינו נופל במסגרת ההלכות המשפטיות שפורטו לעיל, מהטעמים שפורטו בסעיפים 41 (ואילך) לעיל, ואשר העיקרי בהם הוא כי עסקינן בהסכם פשרה, אשר לקח בחשבון את טענות הצדדים, ואשר כל צד ויתר במסגרתו על הסיכוי והסיכון המשפטי. טוענים התובעים – וטענה זו אכן שובת לב – כי לו היתה מתקבלת, בשנת 2002, על ידי בית הדין הארצי, עמדתה של דעת המיעוט בעניין אליאב – ודאי לא נשמעת היתה טענה מצידם כי יש להחזיר על כנו את הסכם 1960 במלואו, ולבטל את הסכם 1990 שכן יש בו ויתורים גדולים מדי מצידם.
 
 
על אף שמדובר בטענה שובת לב, איננו סבורים כי ניתן לקבלה. צודקת מקפת, כי להסכמי פשרה לא ניתנת חסינות מיוחדת, וגם הם בטלים או ניתנים לביטול לפי אותם כללים משפטיים החלים על כל הסכם אחר (לרבות אי חוקיות). לפיכך אם נקבע, בפסיקה, לאחר שקילת כל השיקולים הרלוונטיים לרבות אלו שפורטו על ידי התובעים, כי הסכמים המקנים זכויות עודפות מחוץ לתקנון הם בטלים – זהו הדין שאמור לחול גם על הסכם 1990. ממילא, כיוון שהסכם 1960 היה באותו שלב חסר תוקף חוקי – התובעים לא "ויתרו" במסגרת הסכם 1990 על כל זכות ממשית ותקפה שהיתה להם.
 
            על כך שהסכם בלתי חוקי אינו מתרפא רק כיוון שהושג בפשרה ו/או אף קיבל תוקף של פסק דין ראו, למשל, ע"ע 1445/02 אמריק פרידמן – עיריית מגדל העמק,                         מיום 19.12.04.
 
69.        בנוסף, לא מקובלת עלינו טענת התובעים כי עקרון הביטוח הדינמי תומך בעמדתם, מעצם כך שהסכם 1990 נחתם לאחר בחינה משפטית ואקטוארית של הוראותיו נכון לאותו מועד. עקרון הביטוח הדינמי נועד לאפשר לקרנות פנסיה לתקן את תקנוניהן על מנת לתת מענה לנסיבות המשתנות, כאשר הנהלת מקפת החליטה – עוד בשנת 1988 – לתקן את תקנונה ולקבוע כי כלל העמיתים, חדשים כותיקים, יקבלו את זכויותיהם לפי שכר קובע מחושב לפי "שיטת הממוצעים". הסכם 1990 לא נתן לפיכך ביטוי לעקרון הביטוח הדינמי ולצרכיה של הקרן נכון לאותו מועד, אלא קיבע הוראות הסכם קודם מטעמים "היסטוריים" (חשש, משפטי ואחר, לחדול מביצועו של הסכם 1960 באופן חד צדדי).
גם מכוח עקרון הביטוח הדינמי – יש ליתן לפיכך תוקף מלא להוראות התקנון כפי שתוקנו על ידי הנהלת מקפת בשנת 1988, ולמנוע יישום של הסכמים החורגים מכך.
 
 
70.        בנוסף, איננו מקבלים את טענות התובעים בנוגע ל"אי חוקיות חד צדדית" ו/או השתק ומניעות. זאת, שכן עובדי מקורות כפופים אף הם לתקנון הקרן ולדין, לקחו על עצמם מחויבויות מכוח התקנון כלפי הקרן עצמה וכלפי כלל עמיתיה, והיו מודעים היטב למצב המשפטי הכולל בעת חתימת הסכם 1990. בהקשר זה כבר נקבע כי כאשר שני הצדדים מודעים לאי החוקיות, אין חשיבות על מי מהם מוטל האיסור החוקי, ובטלות ההסכם תופסת כלפי שניהם (ע"א 581/89 אדרי נ' רוזנברג, פ"ד מו (5) 679; ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך ג') 488).
 
 
 
 
 
 
71.        איננו מקבלים את עמדת התובעים גם באשר לאפשרות לקיים את ההסכם במלואו ו/או בחלקו מכוח הוראת סעיף 31 לחוק החוזים. כבר נפסק בהקשר זה כי הוראות סעיף 31 לחוק החוזים רלוונטיות כאשר אי החוקיות הדבקה בהסכם היא אינצידנטלית בלבד לחיוב אותו מבקשים להפעיל (ע"א 581/89 אדרי נ. רוזנברג, פ"ד מו (5) 679, 687).  
 
בענייננו, אי החוקיות יורדת לשורשו של כלל ההסכם ועצם כריתתו (ולא רק של הוראות מסוימות שבו), כאשר מתן גושפנקא חוקית ליישום ההסכם ולתשלום זכויות מועדפות לתובעים, גם אם באופן חלקי – תפגע באופן אנוש בעקרונות השוויון וההדדיות עליהן מבוססות קרנות הפנסיה, ובפסיקה אשר ביטלה כל הסכם לבר תקנוני.
 
72.        אנו דוחים את טענת התובעים גם בקשר לעניין קמיל. לא מצאנו בעניין זה את שמייחסים לו התובעים. בנוסף, כב' הנשיא אדלר הדגיש באותו עניין כי "איני דן בשאלה, האם הסכם הפנסיה בין מקפת ובין בזק נחתם בניגוד לתקנון מקפת, כיוון שהוענקו בו זכויות יתר לעובדי בזק על פני עמיתים אחרים במקפת. זאת, משום שמקפת לא טענה זאת בפנינו ומשום שהמדינה רכשה במחיר אקטוארי מכלול זכויות ממקפת". ממילא ברור, לפיכך, כי אין בפסיקה זו כדי לשנות את פסקי הדין (עניין אליאב ואחרים שפורטו לעיל) שקבעו את המדיניות השיפוטית בנושא שלפנינו.
באותו אופן, איננו סבורים כי פסק הדין בתיק עב' (ת"א) 6725/03 שאול דישי ואח' – רכבת ישראל ואח', מיום 6.10.05 – רלוונטי לעניין שבפנינו באופן המסייע לתובעים.
 
73.        בנוסף, לא מצאנו בבג"צ אליאב את שמצאו בו התובעים. פסק דינו של בית המשפט העליון דן במפורש ב"חוזה אל-מול תקנון" וקובע, בין היתר, כי "קרן פנסיה אינה יכולה להעניק תנאים פנסיונים שונים לחבריה... מתן זכויות עודפות לקבוצת חברים מסוימת חותר תחת עיקר חשוב זה של שוויון בדיני הפנסיה החברתית" (סעיפים 32-33 לפסק הדין).
 
74.        בהתחשב בכל האמור לעיל, אנו קובעים כי הסכם 1990 בוטל כדין על ידי מקפת (וליתר דיוק – הוכרז על ידה כבטל) בשנת 1993, והתובעים אינם זכאים לאכיפתו. עם זאת, וכפי העולה מההכרעה העובדתית לעיל, איננו סבורים כי ראוי היה להכפיש לצורך כך את אנשי מקורות ו/או עובדיה ו/או את ההסתדרות ו/או את הנהלת מקפת דאז, אלא להודות כי שני הצדדים פעלו, בעת חתימת הסכם 1990, לפי הנחות משפטיות מסוימות ואי בהירות לגבי פסיקת בתי הדין, כאשר הנחות אלו התבררו בדיעבד כמוטעות.
 
 
 
 
 
 
המשמעות היא כי יש לחשב את שכרם הקובע של התובעים, בדומה לכל שאר עמיתי מקפת, לפי ההוראות הרלוונטיות בתקנון הקרן כפי שהיה בתוקף במועד פרישתו של כל אחד מהם, ולגבי גמלאים שפרשו החל מיום 1.10.03 ואילך – לפי הוראות התקנון האחיד, אשר החליף ממועד זה את התקנונים הפרטניים של קרנות הפנסיה הותיקות שבהסדר.
 
75.        מעבר לצורך נבהיר, כי גם אם היינו מקבלים את טענות התובעים לגבי כל אותם עובדים שפרשו עד יום 1.10.03 – לא היינו מקבלים את עמדתם לגבי עובדים שפרשו לאחר מועד זה, לגביהם נקבע במפורש בחוק הפיקוח ובתקנון האחיד כי זכויותיהם תיקבענה לפי ההוראות השוויוניות המפורטות בתקנון האחיד בלבד.
 
76.        אין בקביעתנו לעיל כדי להשליך על תוקפו של הסכם 1995,  שכאמור לעיל נכרת לצורך תקופת הביניים שעד מתן פסק דין בתביעה זו, ואשר לפיו שולמו זכויות גמלאי מקורות במהלך התקופה שעד יום 1.10.03. מקפת היתה מודעת לכך שיישומו של הסכם זה נמשך מעבר לתקופה שנצפתה מראש (על כל הכרוך בכך לרבות הפסקת העברת תשלומים נוספים על ידי מקורות והתחייבות מקפת שלא לדרוש השבה לגבי התקופה שלאחר יום 1.1.97), אך החליטה במודע שלא לבקש את חידוש הדיון בתיק זה, אלא להמתין להכרעת בג"צ בענין אליאב (סעיף 38 לסיכומיה). סוגיית תוקפו המשפטי של הסכם 1995 לאחר תום הכספים שהועברו מכוחו נותרת לפיכך פתוחה, ואנו מקווים כי הצדדים ישכילו לפתרה ללא הליכים משפטיים נוספים.
 
77.        עוד ראוי לציין כי התובעים לא ביקשו לתקן את תביעתם לאחר פסיקתו של בית המשפט העליון בבג"צ אליאב, ולהוסיף לה סעד חלופי של פיצוי בשל הפרת הסכם (סעיף 36 סיפא לבג"צ אליאב). ממילא נראה, לכאורה, כי סעד זה לא יכול היה להיות רלוונטי בענייננו באשר אין מדובר כאן בהפרה של הסכם בעל תוקף חוקי, אלא בהודעה על ביטול הסכם מחמת חוסר חוקיות, שאושרה כאמור לעיל.
 
78.        סוף דבר – התביעה נדחית. בנסיבותיו של המקרה לא מצאנו לנכון ליתן צו להוצאות.
 
5129371
54678313
ניתן היום ט"ו בסיון, תשס"ו (11 ביוני 2006) בהעדר הצדדים
 
 
5129371
דוידוב מוטולה סיגל 54678313-600444/94
 
נ.צ. – מר חיים זהבי (ע)
 
דוידוב מוטולה סיגל, שופטת – אב"ד
ק: נעמי ט.
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה


מיפוי כספי פיצויים כספי תגמולים
  דף קודם  
Bookmark and Share
הדפס את המאמר
אפליקציות
מחשבונים
טפסים
מצגות
פיצויי פיטורין
פיטורין והתפטרות
מאמרים
כתבות
טופס 161
קיבוע זכויות
סימולטור מס
עדכונים שוטפים
סרטונים

תכנון פרישה

תכנון מס
תכנון כלכלי
תקנון | קצת עלינו | לתאום פגישת ייעוץ | 1599-500-570
Facebook Google Plus
תקנון | קצת עלינו
לתאום פגישת ייעוץ 1599-500-570
Facebook +Google
© כל הזכויות שמורות לבי. פור יועצי פרישה בע"מ.